Een verslag van de Afdeling bestuursrechtspraak in 2019: samenvattend jaaroverzicht

In deze blog bespreken wij het verslag en overzicht aan de hand van een samenvattende beschouwing van belangwekkende uitspraken, waarbij wij ons beperken tot het algemeen bestuurs(proces)recht, het omgevingsrecht en handhaving. Ook komen kort de algemene beschouwingen aan bod.

Algemene beschouwing over evenwicht in de rechtsstaat

In de algemene beschouwing schetst de Raad van State een beeld van de ‘essentialia’ van de democratische rechtsstaat in Nederland. Met name staat hij stil bij de rol van de rechter en het evenwicht tussen verschillende staatsmachten. Er wordt soms luide kritiek geleverd op rechters. Enerzijds meent men soms dat de rechter het bestuur door beleids- en beslissingsruimte te gemakkelijk zijn gang laat gaan. Anderzijds zou de rechter juist teveel op de stoel van de wetgever zitten.

Enige spanning en kritiek op de instanties hoort bij de rechtsstaat. Maar de Raad van State pleit voor “constitutionele geletterdheid”: actoren in de rechtsstaat moeten onderling begrip en respect hebben voor elkaars constitutionele positie. Daarbij is van belang dat de verschillende staatsmachten hun verantwoordelijkheden kennen en ook nemen. Er mag meer begrip bestaan voor de positie waarin een rechter verkeert, die soms uitspraken moet doen in door maatschappelijke tegenstellingen gedomineerde kwesties. Met name als internationale normen een rol spelen en de rechter dus het politieke speelveld moet verkleinen, rust op hem een zware verantwoordelijkheid.

Opvallend is verder dat de Raad van State zich voorneemt om het komende jaar enkele ‘rechtsstaatgesprekken’ te organiseren. Dat zijn gesprekken tussen afgevaardigden van rechtstatelijke actoren in het kader van onderling begrip en onderlinge reflectie op de verschillende verantwoordelijkheden en opdrachten binnen het rechtsstatelijk stelsel. Wij kijken uit naar de uitwerking hiervan.

Jaarverslag Afdeling bestuursrechtspraak

In het Jaarverslag 2019 blikt de Afdeling terug op uitspraken die in 2019 een belangrijke bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van jurisprudentie (zie hierna). Het aantal afgedane zaken bedroeg in 2019 – net als in 2018 – ruim 13.500; de doorlooptijd lag rond de 21 weken. Verder komen verschillende ontwikkelingen aan bod, zoals het taalproject, de gewijzigde Gedragscode gerechtelijk deskundigen (zie ook Stibbeblog) en het Taalproject.

Vermeldenswaard is verder de nieuwe Omgevingskamer. Die kamer behandelt met ingang van 1 januari 2020 alle zaken over het omgevingsrecht, zowel in hoger beroep (bouw-, milieu- en natuur) als zaken in eerste en enige aanleg (denk aan bestemmingsplannen). Daarmee loopt de Afdeling vooruit op de inwerkingtreding van de Omgevingswet.

Jurisprudentieoverzicht

JurisprudentieoverzichtHierna volgt een verkorte samenvatting van (een deel van de) door de Afdeling in het jurisprudentieoverzicht opgenomen uitspraken. Het laat zien welke uitspraken de Afdeling zelf als belangwekkend betitelt. Aangenomen mag worden dat de uitspraken die zij zelf noemt, bestendige jurisprudentie bevatten. De Afdeling categoriseert de uitspraken in haar jaarverslag per kamer die de uitspraak deed. Voor de overzichtelijkheid hebben wij de uitspraken hierna zo veel mogelijk gecategoriseerd per onderwerp. De volgende onderwerpen komen aan bod.

• Algemeen bestuurs(proces)recht
• Vertrouwensbeginsel: burgerperspectief staat centraal
• Subsidies
• Bestemmingsplannen
• Mer-plicht en mer-beoordelingsplicht
• De Wet natuurbescherming en stikstofrelevante activiteiten
• Handhaving en sancties
• Openbare orde
• Overig: van kinderopvangtoeslag en Referendumwet tot DigiD

Algemeen bestuurs(proces)recht

Een verhulde aanvraag

Een aanvraag voor een omgevingsvergunning die anders wordt ingediend dan via het Omgevingsloket, zal voortaan alleen als aanvraag in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelden als het voor het bestuursorgaan meteen duidelijk is of kan zijn dat een aanvraag is gedaan, aldus de Afdeling. Het moet daarbij ook altijd gaan om een zelfstandig stuk. In deze uitspraak meende een appellant dat een omgevingsvergunning al van rechtswege verleend zou zijn, omdat hij in correspondentie over een ander besluit het bestuursorgaan verzocht de omgevingsvergunning te verlenen. Maar de Afdeling maakt korte metten met de praktijk van ‘verhulde aanvragen’.

Hoe ver reikt het belanghebbendenbegrip: direct of indirect belang?

De Kunstenbond – een organisatie die opkomt voor de belangen van de bij de bond aangesloten werknemers van het Metropole Orkest – is belanghebbende bij een besluit tot verlening van subsidie aan het (gehele) Metropole Orkest, zo oordeelt de Afdeling. Het verlenen van substantieel minder subsidie dan aangevraagd door het Metropole Orkest kan namelijk leiden tot minder werkgelegenheid, waardoor de banen van de medewerkers direct in gevaar komen. De niet-ontvankelijkverklaringen door de rechtbank en de minister worden vernietigd. Opvallend genoeg wijdt de Afdeling geen woord aan de vijf vuistregels die advocaat generaal Widdershoven formuleerde voor het leerstuk van het afgeleid belang en die door de Centrale Raad van Beroep zijn toegepast (zie daarover ook de noot van Van Angeren in AB 2019/382). Onduidelijke tekst ontwerp verschoont niet indienen zienswijze. In de uitspraak over het bestemmingsplan De Fryske Marren neemt de Afdeling het appellant niet kwalijk dat hij geen zienswijze heeft ingediend tegen het ontwerp (artikel 6:13 Awb). De locatieomschrijving zoals appellant die in het bericht van de emailservice (overheid.nl) over het ontwerp had ontvangen, was te beperkt en had geen enkele relatie met het plandeel waar het appellant om te doen was. Appellant had uit de omschrijving niet kunnen afleiden dat het ontwerp op een veel groter gebied betrekking had; hij is daardoor op het verkeerde been gezet.

Belangen ontwikkelaar niet beschermd door Wet natuurbescherming

In november oordeelde de Afdeling over de vraag of een projectontwikkelaar zich gelet op de relativiteitseis kon beroepen op strijd met de Wet natuurbescherming (‘Wnb’). Het ging om een bestemmingsplan dat voorzag in uitbreiding van een strandpaviljoen. De Wnb strekt tot bescherming van natuurbelangen en niet tot bescherming van het bedrijfseconomische belang van de projectontwikkelaar bij het (gunstig) verkopen en verhuren van (recreatie)woningen. Verder werkt het belang van toekomstige bewoners en huurders van de woningen bij een gezonde natuur hooguit indirect door in het bedrijfseconomische belang van de ontwikkelaar. Zijn belangen staan dus in een te ver verwijderd verband met het belang van natuurbescherming en zijn daarmee niet nauw verweven.

Belanghebbende stichting, relativiteit en feitelijke werkzaamheden

Bij beantwoording van de vraag of een stichting belanghebbende is bij een besluit, wordt (onder meer) getoetst of een stichting ook daadwerkelijk feitelijke werkzaamheden verricht in lijn met de statutaire doelstellingen (zie artikel 1:2 lid 3 Awb). Die toets is niet aan de orde bij beantwoording van de vraag of de geschonden rechtsregel strekt tot bescherming van de statutaire doelstellingen (artikel 8:69a Awb), aldus de Afdeling. Hiermee maakt de Afdeling een duidelijk onderscheid tussen de verschillende toetsen waarover in de praktijk nog wel wat vragen lijken te bestaan.

Vertrouwensbeginsel: burgerperspectief staat central

Begin 2019 heeft staatsraad advocaat-generaal Wattel in een zaak over een Amsterdams dakterras een conclusie uitgebracht over het vertrouwensbeginsel. Wattel komt tot 3 stappen die blijk geven van meer nadruk op het burgerperspectief (in plaats van het bestuursperspectief):

• betrokkene moet aannemelijk maken dat sprake is van uitlatingen of gedragingen die redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling;
• de toezegging moet aan het bevoegde bestuursorgaan kunnen worden toegerekend, waarbij een rol speelt of betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat degene die de toezegging heeft gedaan de opvatting van het (wel) bevoegde orgaan vertolkte;
• -vervolgens moet het belang bij honorering van het gewekte vertrouwen (welk belang zwaar weegt) worden afgewogen tegen andere belangen (de wet, belangen van derden) die juist aan honorering in de weg staan. Als honorering van het gewekte vertrouwen niet mogelijk is, kan sprake zijn van een verplichting tot toekenning van schadevergoeding.

In de uitspraak over het Amsterdamse dakterras slaagde dat beroep (zie daarover ons blog).

Anders liep het in een uitspraak over de vaststelling van een bestemmingsplan. Het ging daar om een toezegging van het college van burgemeester en wethouders over een bij bestemmingsplan toe te kennen bestemming aan een perceel. Stap 1, een welbewuste standpuntbepaling: geslaagd. Stap 2 gooide hier echter roet in het eten. Vanwege de exclusieve bevoegdheidsverdeling tussen raad en college moet terughoudend worden omgegaan met het toerekenen van uitlatingen van het college aan de raad. Dat vertrouwen moet mede zijn ontleend aan handelingen of uitlatingen van de raad zelf, wil sprake zijn van een gerechtvaardigd gewekt vertrouwen, aldus de Afdeling. Hier ging het beroep op het vertrouwensbeginsel dus niet op; aan stap 3 kwam de Afdeling niet toe.

Subsidies

In het overzicht zijn twee uitspraken opgenomen over subsidieverstrekking.

De Afdeling oordeelde dat subsidieverstrekking door Stichting Cultuur Eindhoven (SCE) onrechtmatig is omdat daartoe geen wettelijke grondslag bestaat. Voor rechtmatige subsidieverlening is op grond van artikel 4:23 Awb nodig dat de verlener (i) een bestuursorgaan is en dat er (ii) een wettelijke grondslag bestaat in de formele wet of in een algemeen verbindend voorschrift. SCE is een privaatrechtelijke entiteit die door de Gemeente Eindhoven in het leven is geroepen met het doel om subsidie te verlenen aan onder meer bibliotheken. Hoewel er geen wettelijke grondslag bestaat op grond waarvan SCE openbaar gezag bekleedt, is SCE volgens de Afdeling wel een b-orgaan omdat aan zowel het financiële als inhoudelijke vereiste wordt voldaan (zie daarover de 17 september 2014-uitspraken). Maar die wettelijke grondslag is wel nodig voor de subsidieverlening zelf. De Subsidieregeling, die mogelijk als beleidsregel kan worden aangemerkt, is geen afdoende wettelijke grondslag.

Ook de subsidieregeling van de gemeente Fryske Maren wordt door de Afdeling vernietigd vanwege het ontbreken van een afdoende wettelijke grondslag. De gemeenteraad had een delegatiebepaling in een subsidieverordening opgenomen op basis waarvan het college een subsidieregeling had vastgesteld. De Afdeling oordeelde niettemin dat de grondslag van subsidieverlening niet volstaat omdat de subsidieregeling kwalificeert als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb. De regeling liet namelijk slechts subsidie toe aan één partij, een gemeentelijk zwembad, waardoor er geen algemene gelding van uit ging. Voor die subsidiebeschikking bestaat geen afdoende wettelijke grondslag, omdat in de verordening alleen een delegatiebepaling staat. De subsidieregeling is dus onrechtmatig. De Afdeling geeft de gemeente Fryske Maren mee dat als zij een nieuwe subsidieregeling opstelt, zij daarbij concurrerende zwembaden ook de mogelijkheid moet bieden om mee te dingen naar de subsidie. Er is immers sprake van een schaars recht.

Bestemmingsplannen

Uiteraard is ook een aantal uitspraken over bestemmingsplannen opgenomen in het overzicht. Die bespreken wij hierna.

Gemeente eigenaar: is voorwaardelijke verplichting nodig?

Als borging van de aanleg en instandhouding van maatregelen is aangewezen, noodzaakt de goede ruimtelijke ordening tot het vastleggen van die maatregelen in de vorm van een voorwaardelijke verplichting. Dat is alleen anders als de aanleg en instandhouding anderszins publiekrechtelijk is verzekerd. Dat de gemeente het als eigenaar in haar macht heeft om de maatregelen te treffen, maakt dat niet anders, aldus de Afdeling. Daarbij speelde een rol dat de gemeente van plan was de gronden te verkopen aan een derde.

Aardgas in bestemmingsplan: ruimtelijk relevant?

De gemeenteraad van Smallingerland merkte in een bestemmingsplan seismologisch onderzoek naar de aanwezigheid van aardgas als strijdig gebruik aan. De mogelijkheid om bij omgevingsvergunning af te wijken van het verbod op grondgebruik voor exploratie werd geschrapt. De Afdeling oordeelt naar aanleiding van een beroep van de minister van Economische Zaken dat de gemeenteraad hier haar boekje te buiten is gegaan. Bij gebruik van aardgas als brandstof door de samenleving gaat het niet om ruimtegebruik van gronden in het plangebied; de milieugevolgen daarvan zijn dus geen milieugevolgen van ruimtegebruik. Omdat verkennings- en uitsluitingsonderzoek als zodanig waarschijnlijk niet tot aardbevingen leidt, is de vrees voor aardbevingen ook geen ruimtelijk relevant doel in de zin van artikel 3.1 Wet ruimtelijke ordening. Verder kan verkenningsonderzoek weliswaar tot trillingen leiden en ruimtelijk impact hebben, maar de raad heeft niet voldoende onderbouwd waarom een verbod daarop de goede ruimtelijke ordening dient.

Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening

Het jurisprudentieoverzicht maakt melding van twee uitspraken die gaan over vermeende strijd van bestemmingsplannen met de Dienstenrichtlijn.

Allereerst: de Appingedam-tussenuitspraak heeft in 2019 geresulteerd in een einduitspraak. De raad van Appingedam heeft met succes voldaan aan de opdracht van de Afdeling. Die luidde om aan de hand van een analyse met specifieke gegevens alsnog te onderbouwen dat de betrokken brancheringsregeling voldoet aan de eisen van artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn (geschiktheidseis en de eis van de minst beperkende maatregel) (zie ook Stibbeblog).

Ook de tussenuitspraak over het bestemmingsplan Supermarkten Centrum Duiven heeft een plek gekregen in het overzicht. Het bestemmingsplan sluit de vestiging van supermarkten grotendeels uit. Omdat daarbij sprake is van ‘diensten’ in de zin van de Dienstenrichtlijn mag de gemeenteraad de vestigingsmogelijkheden van supermarkten alleen kwantitatief of territoriaal beperken als die beperking non-discriminator, noodzakelijk en evenredig (dat wil zeggen: proportioneel en geschikt) is. Onderzoek naar aanvaardbaarheid van een beperking in het licht van de Dienstenrichtlijn (geschiktheidstoets) moet plaatsvinden op basis van een analyse met specifieke gegevens. Het Duivense bestemmingsplan bevatte niet te kwantificeren beperkingen. De raad wilde onaanvaardbare afbreuk aan de gewenste sociale functie voorkomen en daarom moest de gevel een bepaalde ruimtelijke uitstraling hebben. In zulke situaties hoeft een analyse niet te zijn gebaseerd op kwantificeerbare onderzoeksgegevens, maar kunnen de analyse en gegevens afgestemd worden op de aard van de beperking. Wel moet de bestuursrechter objectief kunnen beoordelen of de beperking evenredig is. In dit geval was daaraan voldaan (zie ook Stibbeblog).

Geen bijdrage, geen permanente woonbestemming

De gemeenteraad mag weigeren aan een recreatieperceel een woonbestemming te geven als de eigenaar weigert een anterieure overeenkomst te sluiten en vereveningsbijdrage te betalen. Dat geen sprake is van een in artikel 6.2.1 Besluit ruimtelijke ordening aangewezen bouwplan maakt dat niet anders, aldus de Afdeling; het systeem van artikel 6.24 e.v. Wro verzet zich daar niet tegen. De gevraagde bijdrage berust in dit geval op een Structuurvisie. Die beschrijft dat het geld besteed gaat worden aan verbetering van toeristisch-recreatieve voorzieningen buiten het plangebied. De compenserende maatregelen waarvoor de bijdrage wordt gevraagd, hoeven niet te zien op het plangebied zelf. Er moet wel samenhang bestaan tussen de maatregelen en het planologisch nadeel.

Bestemmingsplan verbrede reikwijdte en open normen

In de uitspraak uit augustus 2019 maakt de Afdeling duidelijk dat het hanteren van beoordelingsregels met open normen past bij het flexibele karakter van een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte in de zin van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet.  De nadere invulling van normen en belangenafweging vindt plaats bij de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning. Die nadere invulling kan de bestuursrechter vervolgens toetsen in een beroep tegen die vergunning.  Jurisprudentie waaruit blijkt dat een nader afwegingsmoment over grondgebruik bij recht niet is toegestaan, geldt alleen voor reguliere bestemmingsplannen.

Voorzorgsbeginsel en afwijking normen: lastig verhaal

Afwijking van de geluidsnormen in het Activiteitenbesluit voor windturbines met een beroep op het voorzorgsbeginsel is niet snel mogelijk, zo blijkt uit een uitspraak van de Afdeling. Alleen als de raad de keuze daarvoor deugdelijk kan motiveren, mogen andere, strengere normen gehanteerd worden dan de bij algemeen verbindend voorschrift (Activiteitenbesluit) vastgelegde specifieke geluidsnormering voor windturbines. Kritische (wetenschappelijke) publicaties over de normen van het Activiteitenbesluit vormen onvoldoende rechtvaardiging.

Mer-plicht en mer-beoordelingsplicht

De Afdeling noemt in het overzicht drie uitspraken die zien op milieueffectrapportages.

Activiteitenbesluit en -regeling zijn geen plan of programma

In een beroepsprocedure tegen een bestemmingsplan werd aangevoerd dat de bepalingen voor windturbines in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling aanzienlijke milieugevolgen hebben. Daarom had, zo werd aangevoerd, een milieueffectrapport moeten worden opgesteld. De Afdeling gaat hier niet in mee. Alleen indien en voor zover regels in een algemeen verbindend voorschrift ook een planmatig of programmatisch karakter hebben, kan dat algemeen verbindend voorschrift worden aangemerkt als plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. Daarvoor moeten de bepalingen door inhoud en doelstelling concreet bijdragen aan de uitvoering van een of meer projecten. Daarvan is bij het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geen sprake; er geldt dus geen verplichting om een plan-MER te maken.

Geen mer-beoordelingsbesluit leidt tot vernietiging

Ook als de drempelwaarden uit kolom 4 van Onderdeel D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage niet worden overschreden, moet het bevoegd gezag voor een besluit dat ziet op een daar genoemde activiteit sinds 7 juli 2017 een beslissing nemen over de vraag of een milieueffectrapport moet worden gemaakt. Daarbij hoort een expliciet mer-beoordelingsbesluit. Deze verplichting geldt ook voor ambtshalve besluiten zoals de vaststelling van een bestemmingsplan. Dat het in zo’n situatie nalaten van een mer-beoordeling forse consequenties kan hebben, blijkt uit de uitspraak van de Afdeling uit juli 2019: een bestemmingsplan dat voorziet in de herontwikkeling van een woonwijk wordt vernietigd (zie ook Stibbeblog).

Geen mer-plicht bij verlenging tijdelijke ontgrondingenvergunningen

Voor nieuwe, tijdelijke ontgrondingenvergunningen geldt geen mer-plicht of mer-beoordelingsplicht als in die nieuwe vergunningen geen andere voorwaarden worden gesteld aan de te ontgronden percelen dan in de eerdere onherroepelijke vergunningen. De Afdeling verwijst in dit verband naar het arrest Pro-Baine d.d. 19 april 2012 (ECLI:EU:C:2012:225). Daarnaast speelde een rol dat de ontgrondingen waren aangevangen voor de implementatiedatum van de mer-richtlijn (3 juli 1988).

De Wet natuurbescherming en stikstofrelevante activiteiten

2019 was het jaar dat stikstof en natuurbescherming bij het grote publiek bekend werden door uitspraken van de Afdeling.

PAS is geen toestemmingsbasis voor stikstofrelevante activiteiten en de uitzondering op de vergunningplicht voor het weiden van vee en bemesten van gronden is in strijd met de Habitatrichtlijn

De PAS-uitspraken van 29 mei 2019, de aanloop en de nasleep nemen in het Jaarverslag en jurisprudentieoverzicht een belangrijke plaats in. Het Programma Aanpak Stikstof (‘PAS’) voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van de Habitatrichtlijn. Dat heeft gevolgen voor op basis van PAS verleende toestemmingen (ECLI:NL:RVS:2019:1603) en voor het zonder vergunning toestaan van beweiden en bemesten van gronden (ECLI:NL:RVS:2019:1604) (zie ook Stibbeblog en Stibbeblog).

In een passende beoordeling mogen maatregelen die de negatieve gevolgen van een project beperken slechts onder strikte voorwaarden worden meegewogen. Allereerst geldt dat maatregelen die al nodig zijn om verlies van kwaliteit van gebied te voorkomen, niet mogen worden

meegewogen. Daarnaast moeten de resultaten van de maatregelen vast staan, waarbij als uitgangspunt geldt dat de maatregelen al moeten zijn uitgevoerd ten tijde van de passende beoordeling. Een zaak waarin maatregelen konden worden meegewogen ondanks het feit dat die nog niet waren uitgevoerd ten tijde van de passende beoordeling, is de uitspraak over het Reevediep. De effecten van de maatregelen stonden volgens de Afdeling wel al vast op basis van ervaring en onderzoek (zie ook Stibbeblog).

De Afdeling benadrukt in het Jaarverslag dat een onderbouwing kan worden gemaakt die niet op het PAS is gebaseerd, en dat op basis daarvan toestemming verleend kan worden voor een project, ook wanneer dat project stikstofemissie tot gevolg heeft (al dan niet met een zgn. ADC-toets).

Handhaving en sancties

De Afdeling neemt ook een aantal uitspraken in het overzicht op over handhaving en sancties.

Invordering en kosten verhaal

Februari bleek de maand van de belangrijke uitspraken over invordering en kostenverhaal. In het jaarverslag zijn drie uitspraken opgenomen over dit onderwerp.

Op 6 februari 2019 oordeelt de Afdeling voor het eerst dat de financiële draagkracht van een overtreder aan wie een last is opgelegd in beginsel geen rol speelt bij een invorderingsbeschikking, tenzij evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. De Afdeling zet de deur dus op een kier. De bewijslast ligt wel bij de overtreder, die inzage in zijn financiële situatie zal moeten geven. Behoudens deze evidente gevallen, zo stelt de Afdeling, zal de draagkracht alleen in de executiefase een rol kunnen spelen. De burgerlijke rechter is daartoe immers bij uitstek geschikt.

In de uitspraak van 13 februari 2019 gaat de Afdeling in op de vraag wanneer de termijn voor het nemen van een kostenverhaalbeschikking begint te lopen; en dus wanneer die verjaard. Die termijn begint niet, zoals appellant meent, zodra het bestuursorgaan de betreffende facturen heeft ontvangen, maar zes weken na het kostenverhaalbesluit. Voor deze casus betekende dat in dit geval geen sprake van verjaring was.

In de uitspraak van 27 februari 2019 verduidelijkt de Afdeling tot slot de werking van formele rechtskracht van beschikkingen ten grondslag van kostenverhaalbeschikkingen. In navolging van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel, oordeelt zij dat slechts in uitzonderlijke gevallen in procedures over invorderings- of kostenverhaalbeschikkingen gronden over de last zelf naar voren kunnen worden gebracht. Er is sprake van een uitzonderlijk geval als bijvoorbeeld evident is dat er geen overtreding is gepleegd door betrokkene. Dat was in casu niet het geval (zie Stibbeblog).

Wie betaalt de kosten van bestuursdwang na een drugsdumping?

Begaat de eigenaar van een perceel een overtreding wanneer een onbekende derde drugsafval dumpt op zijn weiland? In dit geval niet, zo oordeelt de Afdeling in een uitspraak die is opgenomen in het overzicht. Daardoor kan een bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang (van het verwijderen van het drugsafval) ook niet op de eigenaar verhalen. Met name interessant is dat de Afdeling oordeelt dat alleen sprake kan zijn van ‘strijdig gebruik’ van de bestemming als de eigenaar wist of redelijkerwijs kon weten dat er sprake is van strijdig gebruik.

Wat is het rechtskarakter van een gedoogbeslissing?

Op 24 april 2019 wijzigt de Afdeling de ‘vaste lijn’ over het rechtskarakter van een gedoogbeslissing, in een uitspraak die mede is gebaseerd op de conclusie van Widdershoven. Kort en goed: gedoogbeslissingen, de weigering om een gedoogbeslissing te nemen én de intrekking van een gedoogbeslissing, zijn geen Awb-besluiten en worden daarmee (behoudens enkele uitzonderingen) ook niet gelijkgesteld. De Afdeling meent dat er een toereikend stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming beschikbaar is en dat daardoor de gelijkstelling van gedoogbeschikkingen met besluiten niet (langer) nodig is (zie ook Stibbeblog).

Verhouding bestuurs- en strafrecht: onschuldpresumptie

De uit artikel 6 EVRM voortvloeiende onschuldpresumptie is niet  beperkt tot strafrechtelijke procedures en kan in bepaalde gevallen ook in bestuursrechtelijke procedures worden geschonden, zo oordeelt de Afdeling. Dat is het geval bij een besluit van de korpschef van de politie tot intrekking van een toestemming voor het verrichten van een beveiligersfunctie. Dat besluit wordt volledig gebaseerd op een dossier in een strafrechtelijke procedure, terwijl de verdachte in die procedure nog niet is veroordeeld. Mede gelet op de bewoordingen die worden gebruikt in het besluit (“betrokkene heeft buitensporig geweld gebruikt”, hetgeen nog ter toetsing bij de strafrechter voorligt), is er sprake van strijd met artikel 6 EVRM.

Ook wijzigt de Afdeling haar jurisprudentie over wanneer een VOG mag worden geweigerd. Indien de minister vooruitlopend op het oordeel van de strafrechter feiten uit een strafdossier aan een besluit ten grondslag legt door te verwijzen naar het Justitieel Documentatie Systeem, kan de uitkomst van de strafzaak nader licht werpen op die feiten en om die reden bij de beoordeling van het besluit worden betrokken. Anders dan uit eerdere uitspraken van de Afdeling kan worden afgeleid, geldt dit ook voor besluiten over de afgifte van een VOG. Wanneer er sprake is van een vrijspraak, kan die uitspraak als een bewijsstuk gelden in een procedure tegen de weigering van de VOG. Het is dan aan de minister om aannemelijk te maken dat de VOG niettemin moest worden geweigerd.

Openbare orde

In het jaarverslag zijn vier uitspraken opgenomen die gaan over de openbare orde bevoegdheden van de burgemeester.

De noodbevelen die burgemeester Aboutaleb van Rotterdam uitvaardigde om de onrust te beperken die ontstond toen de Turkse minister van Familiezaken een campagnebijeenkomst organiseerde in Rotterdam, zijn rechtmatig, zo oordeelt de Afdeling. De noodbevelen waren gebiedsverboden die, anders dan de appellanten meenden, voldoende concreet waren om als noodverordening te gelden. Ook was voldaan aan de eis van ‘ernstige vrees voor wanordelijkheden’ en gingen de maatregelen niet verder dan strikt noodzakelijk, mede gelet op de maatschappelijke spanningen die in Rotterdam speelde op dat moment.

Het noodbevel dat de burgemeester van Veldhoven nam om een conferentie van “Young Peoples Front for Democracy and Justice” te verbieden – een organisatie die gelieerd is aan de overheid van Eritrese regering – werd daarentegen wel vernietigd door de Afdeling, vanwege een gebrekkige motivering. Hoewel de burgemeester in redelijkheid kon oordelen dat er een ernstige vrees voor wanordelijkheden was, heeft hij onvoldoende de bescherming van het grondrecht op vergadering als uitgangspunt van de besluitvorming genomen. De burgemeester mag alleen een conferentie verbieden als hij in redelijkheid kan oordelen dat er ‘bestuurlijke overmacht’ bestaat waardoor hij die situatie niet kan beheersen. Gelet op de ernst van de inbreuk op het grondrecht, worden hoge eisen gesteld aan de motivering en daaraan was in dit geval niet voldaan.

Verder deed de Afdeling een interessante uitspraak over de bevoegdheidsverdeling tussen de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders. Het college van burgemeester en wethouders kan bevoegd zijn voor het handhaven van een overtreding van een verbod dat strekt tot bescherming van de openbare orde, voor zover een opgelegde last niet strekt tot het feitelijk handhaven van de openbare orde. Dit terwijl de burgemeester exclusief bevoegd is voor handhaving van de openbare orde, bestaande uit het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde. In casu was het college bevoegd tot het opleggen van een last ter voorkoming van toekomstige overtreding van een (openbare orde-)verbod uit de APV.

Verder is de overzichtsuitspraak over artikel 13b Opiumwet opgenomen in het jaarverslag. Het gaat daarbij om de bevoegdheid van burgemeesters om een woning te sluiten op grond van artikel 13b Opiumwet. De burgemeester dient eerst te beoordelen of de ernst en de omvang van de overtreding van de Opiumwet een sluiting van de woning noodzakelijk maken. Daarbij geldt dat bij de aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of meer dan 5 gram softdrugs in een woning in beginsel aannemelijk is dat het als handelswaar bedoeld is. Bij een geringe overschrijding van deze hoeveelheid, moet de burgemeester na gaan of er minder verdergaande maatregelen mogelijk zijn. Bovendien geldt dat de aanwezigheid van harddrugs eerder sluiting rechtvaardigt dan van softdrugs en de locatie van de woning speelt ook een rol. Daarnaast is van belang of er feitelijk vanuit de woning werd verhandeld of dat het geldt als opslag. Als, alle omstandigheden meegewogen, een sluiting in beginsel noodzakelijk is, moet de burgemeester de evenredigheid van de maatregel voor de bewoners overwegen. Het enkele feit dát men uit huis wordt gezet, ook al zijn er kinderen betrokken, maakt de maatregel nog niet onevenredig. Maar als de maatregel bijzonder zwaar is doordat er bijvoorbeeld geen vervangende huisvesting mogelijk is, of een huurcontract zal worden beëindigd door sluiting, dan kan dat aanleiding zijn om van de maatregel af te zien.

Overig: van kinderopvangtoeslag en Referendumwet tot DigiD

Tot slot zijn diverse uitspraken in het overzicht opgenomen die wij niet gemakkelijk konden categoriseren en daarom scharen onder de ‘overige’ uitspraken. Dit maakt de uitspraken uiteraard niet minder relevant en interessant.

Terugvordering en kinderopvangtoeslag: onevenredig

2019 was ook het jaar van de kinderopvangtoeslag-affaire bij de Belastingdienst en de roep om meer maatwerk voor burgers (zie daarover ook een NJB-opinie). De Afdeling neemt twee uitspraken hierover op in het jaaroverzicht.

In de eerste uitspraak wijzigt de Afdeling haar eerdere jurisprudentie, waarbij een ouder het volledig betaalde bedrag aan kindertoeslagen moest terugbetalen als een gedeelte daarvan niet kon worden verantwoord. Uit verschillende publicaties en veel vergelijkbare rechtszaken is gebleken dat de ernst en omvang van de financiële gevolgen die ouders ondervinden aan deze praktijk zeer groot was. De Afdeling oordeelt dat de Belastingdienst voortaan, gelet op artikel 3:4 Awb, de verplichting tot terugbetaling van de kinderopvangtoeslag beter moet afstemmen op een individueel geval, zodat de nadelige gevolgen daarvan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

In de tweede uitspraak wijzigt de Afdeling haar jurisprudentie over artikel 26 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir). Zij meende eerst dat die bepaling imperatief voorschreef dat als (naar achteraf blijkt) ten onrechte een voorschot van kinderopvangtoeslag is overgemaakt, de ouder het volledige bedrag moet terugbetalen. Maar zij is thans van mening dat de bepaling discretionaire ruimte laat aan de Belastingdienst om in bepaalde gevallen minder terug te vorderen. De gehele terugvordering van het ten onrechte overgemaakte bedrag kan onder omstandigheden onevenredig zijn.

Slechte toegang tot DigiD voor grenswerkers: indirecte discriminatie

Unieburgers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit die niet in Nederland wonen worden bij het verkrijgen van een DigiD indirect gediscrimineerd, zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat. Dat oordeelt de Afdeling nadat een verzoek van een Belgische grensarbeider om een DigiD aan te maken door de minister wordt geweigerd op grond van haar nationaliteit. Dit is in strijd met het antidiscriminatieverbod uit artikel 45 van het Werkingsverdrag en met de Verordening betreffende vrije verkeer van werknemers (492/2011), waaruit blijkt dat ‘sociaal voordeel’ in een bepaalde lidstaat niet afhankelijk mag zijn van je woonplaats. Nu het beschikken over een DigiD in de praktijk een voorwaarde is om effectief gebruik te maken van bepaalde diensten bestaat er een zodanig nauwe verbondenheid tussen een DigiD en sociale voordelen, dat het hebben van een DigiD op zichzelf als sociaal voordeel moet worden gezien. De minister heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat er een rechtvaardiging bestaat voor de discriminatie. Dat toegang tot een DigiD voor Unieburgers fraudegevoelig zou zijn, is niet aannemelijk gemaakt.

Openbaarheid van rechterlijke uitspraken

Ook vernietigt de Afdeling een uitspraak van de rechtbank die niet in het openbaar is uitgesproken, terwijl dat wel verplicht is ingevolge artikel 8:78 Awb. Een medewerker van de rechtbank informeerde de Afdeling dat uitspraken inderdaad niet in het openbaar worden uitgesproken, maar alleen toegezonden aan gemachtigden van partijen. De Afdeling concludeert dat niet is voldaan aan de eisen uit de Awb en vernietigt de uitspraak.

Referendum over intrekking van de Referendumwet?

Mocht de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de Wet raadgevend referendum (Wrr) afschaffen zonder daarover een referendum te houden? Dat mocht, zo oordeelt de Afdeling. In de Intrekkingswet werd bepaald dat de Wrr, die onder andere voorschreef dat er over intrekkingswetten een referendum mogelijk was, niet van toepassing was op de Intrekkingswet zelf. De Afdeling overweegt dat een van de uitgangspunten van het Nederlandse staatsrecht is dat een nieuwere wet boven een oudere wet gaat, en een bijzondere wet boven een algemene. De Wrr is een gewone formele wet en heeft geen bijzondere status in het staatsrecht. De intrekkingswet, een nieuwere en bijzondere wet, gaat dus voor de Wrr.

Wegenverkeerswet

De weigering van het RDW om een kentekenbewijs af te geven voor een Fiat 500 die een onvolledig en bovendien ongeldig afgegeven ETG-nummer heeft, is onrechtmatig. Dat oordeelt de Afdeling onder verwijzing naar een arrest van het Hof van Justitie over de Kentekenbewijzenrichtlijn. Uit dat arrest blijkt kort en goed dat nationale bestuursorganen kentekenbewijzen uit andere lidstaten erkent en geen eigen beoordeling of afweging mogen maken bij de registratie daarvan (anders dan administratieve formaliteiten). Wat er ook zij van het ongeldige ETG-nummer, de RDW mocht, na de aanvraag voor het afgeven van een kentekenbewijs voor de Fiat 500, geen onderzoek verrichten en daarop een besluit baseren.

Wet openbaarheid van bestuur

Sms- en WhatsApp-berichten vallen onder de reikwijdte van de Wob, aldus de Afdeling. Hoewel de aard van sms- en WhatsApp-berichten over het algemeen informeel en vluchtig is, maakt dat niet dat het niet als “een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat” kan worden aangemerkt. Ook maakt de aard van de techniek van het opslaan van de gegevens lastig (op een harde schijf, een eigen of externe server of in the cloud), niet dat er geen sprake is van gegevens “van een bestuursorgaan”. Bepalend is dat, zowel bij privé- als werktelefoons, de berichtend bestemd zijn voor het bestuursorgaan en daarom behoren te berusten bij het bestuursorgaan. Een bestuursorgaan moet daarom het redelijkerwijs mogelijke doen om de berichten te achterhalen en openbaar te maken (zie blog).

Ter afsluiting

Uit het overzicht blijkt dat de jurisprudentie ook in 2019 niet heeft stil gestaan. Het is niet gemakkelijk om in het overzicht algemene ontwikkelingen te ontwaren, omdat die ontwikkelingen op verschillende rechtsgebieden verschillende kanten op gaan. De Afdeling lijkt soms meer oog te hebben voor de positie van de burger in het lastige woud van het bestuursrecht – denk aan het burgerperspectief bij het vertrouwensbeginsel en uitspraken over de kinderopvangtoeslagaffaire. Maar de Afdeling stelt zich hier en daar ook juist formalistisch op – denk aan de uitspraak over gedoogbeslissingen, de ruimtelijke relevantie van aardgas-onderzoek en de subsidie uitspraken. Misschien past de afwezigheid van duidelijke ontwikkelingen juist ook goed bij een onpartijdige en onafhankelijke rechter, omdat steeds per onderwerp wordt gezocht naar de beste uitkomst. Wat opvalt is dat het Europeesrecht een belangrijke rol speelt in het overzicht. De PAS-uitspraken, de Dienstenrichtlijn-uitspraken, de SMB-richtlijn, de MER-richtlijn, de Kentekenbewijzenrichtlijn, vrij verkeer van werknemers: het krijgt allemaal een plek in het overzicht. Dat is niet nieuw en wekt misschien ook geen verbazing, maar is wel het benoemen waard.