Een klein jaar na de PAS-uitspraken: wanneer zijn stikstofrelevante activiteiten toelaatbaar?

Het gaat het bestek van dit blogbericht te buiten om bij alle onderwerpen stil te staan die in de hierna te behandelen rechtspraak aan bod komt. Om die reden laten wij onderwerpen als cumulatie, bestaand gebruik en de relativiteitseis in relatie tot natuurbeschermingsrecht buiten beschouwing.

Korte terugblik

De inhoud en strekking van de PAS-uitspraken kwamen in ons eerdere blog uitvoerig aan de orde, evenals de consequenties van die uitspraken voor stikstofrelevante activiteiten. Daarnaast hebben wij in een eerder blog stilgestaan bij de vraag onder welke voorwaarden het op grond van de Wet natuurbescherming (‘Wnb’) is toegestaan om nieuwe projecten te realiseren die een (geringe) toename van de stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden veroorzaken. Verder bespraken wij in een artikel de consequenties en oplossingsrichtingen voor specifiek de bouwpraktijk.

Vuistregels

Aan de hand van een aantal recente uitspraken en de daarin opgenomen gezichtspunten, bieden we in dit blogbericht inzicht in de (on)mogelijkheden voor het ontplooien van stikstofrelevante activiteiten op dit moment. Kort en goed ontwaren wij uit de recente uitspraken de volgende vuistregels.

• De enkele overschrijding van de KDW bij een toename van stikstofdepositie hoeft de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebieden niet aan te tasten;
• Ook bij een overschrijding van de KDW kunnen met een voortoets significante gevolgen op voorhand worden uitgesloten;
• Een permanente toename van 0,03 mol N/ha/jr hoeft geen significante gevolgen te hebben indien de toename niet van merkbare invloed is op de kwaliteit van de aanwezige habitattypen;
• Een tijdelijke toename van 3,13 mol N/ha/jaar op de aanwezige habitattypen en 5,05 mol N/ha/jaar op de aanwezige leefgebieden hoeft geen significante effecten te hebben indien de tijdelijke toename niet van merkbare invloed is;
• De modaliteiten van een beschermingsmaatregel die is gerealiseerd ná de passende beoordeling kunnen maken dat het verwachte voordeel vaststaat ten tijde van de passende beoordeling, waarbij de eventuele vastlegging in een vergunningvoorschrift relevant is;
• Het wegstrepen van toenames en afnames van stikstofdepositie als gevolg van verschillende functies en locaties in een bestemmingsplan om te bepalen of per saldo sprake is van een toename is in overeenstemming met het recht;
• De referentiedatum bij planvergelijking wordt in beginsel gevormd door de feitelijke, planologisch legale situatie ten tijde van de vaststelling van het plan, waarbij onder voorwaarden de situatie ten tijde van de passende beoordeling kan worden genomen.

We zetten hierna de achtergrond van deze vuistregels uiteen en zullen daarbij in gaan op de feiten en omstandigheden die een rol speelde in de uitspraken.

Plannen en projecten

Hierna wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds plannen in de zin van artikel 2.7 lid 1 Wnb en anderzijds vergunningverlening voor projecten in de zin van artikel 2.7 lid 2 Wnb. Voor plannen is bepalend of een plan, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een (of meer) Natura 2000-gebied(en). Is dat het geval, dan geldt dat het bestuursorgaan bij de vaststelling van een plan met toepassing van artikel 2.8 Wnb een passende beoordeling dient te maken. Het huidige artikel 2.7 vermeldt overigens nog dat het negende lid daarbij buiten toepassing kan worden gelaten. Wij vermoeden dat daar sprake is van een omissie: het negende lid van artikel 2.8 is immers bij inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof – zie daarover ook ons eerdere blog – komen te vervallen. Het plan kan vervolgens uitsluitend worden vastgesteld indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

Voor projecten geldt dat verboden is zonder vergunning een project te realiseren dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. In geval van mogelijk significante gevolgen kan vergunningverlening slechts plaats vinden nadat uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten (artikel 2.7 lid 3 en artikel 2.8 lid 3 Wnb).

De kritische depositiewaarde (KDW): wat zegt dat precies? Vergunningplicht, voortoets en/of passende beoordeling

Uit jurisprudentie van vóór de PAS-uitspraken bleek al dat overschrijding van de kritische depositiewaarde (“KDW”) in een gebied niet betekent dat nimmer (zonder ADC-toets) een vergunning kan worden verleend of een plan kan worden vastgesteld die (dat) leidt tot een toename van stikstofdepositie. Wel betekent een overschrijding van de KDW volgens vaste jurisprudentie dat in geval van een toename van stikstofdepositie niet op voorhand kan worden uitgesloten dat sprake is van significante gevolgen.

In de uitspraak van 11 maart 2020 inzake de Pallas Reactor Petten (ECLI:NL:RVS:2020:741) benadrukt de Afdeling dit uitgangspunt nogmaals. De Afdeling overweegt dat, anders dan appellanten stellen, het enkele feit dat de stikstofdepositie op een aantal habitattypen toeneemt terwijl de KDW al wordt overschreden, niet betekent de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden worden aangetast. Wel geeft de KDW aan bij welke mate van stikstofdepositie wordt aangenomen dat niet langer op voorhand kan worden uitgesloten dat er een risico is dat de kwaliteit van het habitattype wordt aangetast als gevolg van de stikstofdepositie.

In de uitspraak van 22 april 2020 inzake de Markermeerdijken Hoorn/Amsterdam (ECLI:NL:RVS:2020:1125) redeneert de Afdeling daar op door. Als een project leidt tot een toename van de stikstofdepositie terwijl de KDW is overschreden, dan dienen de gevolgen van die toename te worden onderzocht. Dit kan ten eerste met een ‘voortoets’: een ecologisch onderzoek op grond van objectieve gegevens. Blijkt uit de voortoets dat significante gevolgen kunnen worden uitgesloten, dan bestaat geen noodzaak tot het maken van een passende beoordeling (en kan naar onze mening ook betwijfeld worden of op grond van de Wnb een vergunnningplicht geldt). Als significante gevolgen niet (op voorhand) door een voortoets kunnen worden uitgesloten, dan dient een passende beoordeling te worden gemaakt. Als uit de passende beoordeling de zekerheid wordt verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten, dan staat de toename van stikstof niet aan de verlening van een natuurvergunning voor dat project in de weg.

In de uitspraak van 22 april 2020 over het bestemmingsplan “[locatie 1] te Callantsoog” in Schagen (ECLI:NL:RVS:2020:1110) hanteert de Afdeling dezelfde lijn voor bestemmingsplannen. Als een plan (ten opzichte van de referentiesituatie) leidt tot een toename van de stikstofdepositie terwijl de KDW is overschreden, dan dienen de gevolgen van die toename voor de vaststelling van het plan te worden onderzocht. Als significante gevolgen niet door een voortoets kunnen worden uitgesloten, dient een passende beoordeling te worden gemaakt. Als uit de gemaakte passende beoordeling de zekerheid wordt verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten, kan het plan worden vastgesteld.

Hiervoor benoemden wij al dat als (uit een voortoets) blijkt dat significante gevolgen kunnen worden uitgesloten, betwijfeld kan worden of er voor een project een vergunningplicht bestaat. De Afdeling hanteerde echter een strenge lijn die erop zag dat bij overschrijding van de KDW iedere toename, hoe gering ook, leidt tot een verplichting tot het maken van een passende beoordeling en derhalve een vergunningplicht (zie ons eerder genoemde artikel met onze kritiek daarop). Met de hiervoor genoemde uitspraken inzake Markermeerdijken en Callantsoog, voor plannen al ingezet in de uitspraak van 22 januari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:212) over het bestemmingsplan “2e Herziening Buitengebied Bergeijk 2017”, wordt als we het goed zien deze strenge jurisprudentielijn verlaten. De Afdeling heeft in die uitspraken nog niet expliciet benoemd dat er na een met goed gevolg doorlopen voortoets ook geen vergunningplicht geldt voor een project. Dat zou volgens ons wel de consequentie moeten zijn, gelet op de inhoud van artikel 2.7 lid 3 Wnb (zie hiervoor) dat vergunningverlening slechts mogelijk maakt na het verrichten van een passende beoordeling. Voor plannen is van belang dat de verplichting tot het maken van een passende beoordeling een MER-plicht in het leven roept (artikel 7.2a Wet milieubeheer). Dat geldt niet als met een voortoets kan worden volstaan. De nieuw ingezette jurisprudentielijn van de Afdeling biedt dus meer mogelijkheden om projecten en plannen vlot te ontwikkelen.

Passende beoordeling, tijdelijke toename en permanente toename in geval van overschrijding van KDW

In een aantal uitspraken accordeert de Afdeling passende beoordelingen waarmee, ondanks overschrijding van de KDW, een toename van stikstofdepositie wordt toegestaan.

Zowel de gemeenteraad van Petten in de uitspraak over de Pallas Reactor, als Gedeputeerde Staten van Noord-Holland in de uitspraak over de Markermeerdijken Hoorn/Amsterdam hadden passend laten beoordelen dat, ondanks de overschrijding van de KDW, was uitgesloten dat er effect zou optreden op de habitattypen die voorkomen in de relevante Natura 2000-gebieden. Daarin werd volgens de Afdeling terecht geconcludeerd dat de natuurlijke kenmerken van die gebieden niet zullen worden aangetast en dat de toename van stikstofdepositie dus niet in de weg stond aan respectievelijk vaststelling van het plan en verlening van de natuurvergunning.

Wij leiden uit de uitspraken af dat een appellant nauwkeurig moet onderbouwen wat er schort aan de passende beoordeling. De Afdeling toetst vervolgens vrij summier of een door appellant aangevoerd argument hout snijdt de Afdeling houdt, in aanvulling op het aangevoerde, niet de hele passende beoordeling tegen het licht. De enkele stelling op basis van eigen waarnemingen dat de natuurwaarden wel degelijk worden aangetast, is onvoldoende om de ondeugdelijkheid van een passende beoordeling te onderbouwen.

In andere uitspraken zien we dat in de passende beoordelingen een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen een permanente toename en een tijdelijke toename van stikstofdepositie. De tijdelijke toename is vaak het gevolg van (sloop-, bouw-, graaf-, ect.) werkzaamheden die nodig zijn om een project of een plan te realiseren. Zodra het plan of project eenmaal is gerealiseerd, is de toename van stikstofdepositie vaak minder of zelfs niet aan de orde.

Dat was het geval in bijvoorbeeld de uitspraak van 4 maart 2020 over het inpassingsplan “Overnachtingshaven Lobith”  (ECLI:NL:RVS:2020:682).   Dat inpassingsplan zag onder meer op het realiseren van een nieuwe overnachtingshaven in een Natura 2000-gebied, die zou leiden tot tijdelijke en permanente toename van stikstofdepositie op natuurgebieden waar de KDW al was overschreden.

In de (aanvullende) passende beoordeling is – voor beantwoording van de vraag of een toename van de stikstofdepositie leidt tot significante effecten en in het verlengde daarvan tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden – per “habitattype en soort gekeken naar de omvang van de toename, de kritische depositiewaarde, de instandhoudingsdoelen, het aanwezige areaal en de kwaliteit daarvan en de specifieke milieukenmerken”. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen stikstofdepositie in de aanlegfase (tijdelijke depositie) en de gebruiksfase (permanente depositie) van de overnachtingshaven.

In de aanlegfase bedraagt de hoogste depositietoename 3,13 mol N/ha/jaar op het betreffende habitattype en 5,05 mol N/ha/jaar op de leefgebieden. Voor de tijdelijke eerste toename is in de passende beoordeling geconcludeerd dat de effecten “- door de tijdelijke bijdrage, de vegetatie die ter plaatse voorkomt en de bufferende werking van de bodem – niet merkbaar zijn”. Ten aanzien van de gevolgen van de tijdelijke toename voor de kwartelkoning en het bijbehorend leefgebied meldt de passende beoordeling dat die “een ondergeschikte rol speelt en dat de berekende maximale toename niet leidt tot negatieve gevolgen (..) het leefgebied van de kwartelkoning.” Op het punt van de permanente toename in de gebruiksfase – 0,03 mol N/ha/jr –concludeert de Afdeling dat die “niet van merkbare invloed is op de kwaliteit van de aanwezige habitattypen”. Er zijn verder geen significante gevolgen voor de instandhoudingsdoelen van het desbetreffende gebied (de Rijntakken). Voor de overige gebieden vermeldt de passende beoordeling dat 1) in de aanlegfase sprake is van een beperkte toename op habitattypen en leefgebieden, en 2) in de gebruiksfase geen sprake is van een toename. Daarmee heeft het project geen significant negatieve gevolgen voor de instandhoudingsdoelen van deze Natura 2000-gebieden, aldus de passende beoordeling. De Afdeling kent, zo leiden wij uit de uitspraak af, grote waarde toe aan de inhoud van het rapport. Zij komt vrij vlot tot de conclusie dat de aanvullende passende beoordeling voldoet aan de vereisten van artikel 2.8 Wnb.

Ook in de eerder aangehaalde uitspraak over het bestemmingsplan te Callantsoog bleek het onderscheid tussen tijdelijke en permanente toename van stikstofdepositie relevant. Dat bestemmingsplan voorziet in de realisering van een woning in Callantsoog, in de buurt van het stikstofgevoelige en –overbelaste Natura 2000-gebied Duinen Den Helder-Callantsoog. De gemeenteraad legt een natuurtoets ten grondslag aan het plan, waarin wederom is uitgegaan van een aanlegfase (tijdelijke toename) en de gebruiksfase (permanent). In de aanlegfase is stikstofdepositie te verwachten van “het gebruik van een hijskraan, een graafmachine en het verkeer van en naar de bouwplaats”. De tijdelijke toename van stikstofdepositie in het bijzonder stikstofgevoelige habitattype H2130B – Grijze duinen (kalkarm) is 0,02 mol/ha/jaar (overigens blijkt uit een nadere berekening 0,01 mol/ha/jaar). Deze toename vindt plaats in een hexagoon waar de huidige achtergronddepositie ongeveer twee keer zo hoog is als de kritische depositiewaarde voor dit habitattype, aldus de gemeenteraad. In de gebruiksfase is, nu de woning gasloos wordt gebouwd, alleen stikstofdepositie te verwachten van verkeer van en naar de woning. Maar volgens de notitie bedraagt de projectbijdrage in de gebruiksfase op het stikstofgevoelige gebied 0,00 mol/ha/jaar.

Kortom: een kleine toename van stikstofdepositie tijdens de bouw en daarna niet meer. “Gezien de terreinomstandigheden, de afstand van ongeveer 40 m tot het gebied, de inrichting van het tussenliggende gebied, de aard en de omvang van de ontwikkeling” zijn geen negatieve gevolgen te verwachten voor het Natura 2000-gebied, zo blijkt uit de passende beoordeling. De Afdeling gaat daar in mee. Zij overweegt dat “gelet op de natuurtoets […] en gelet op het feit dat dat de stikstofdepositiebijdrage gering en tijdelijk is” de gemeenteraad voldoende heeft gemotiveerd dat is uitgesloten dat dit plan significante gevolgen heeft voor dit Natura 2000-gebied. De appellant heeft geen concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid van de door de gemeenteraad gegeven motivering aangedragen. Artikel 2.8 Wnb staat dus niet aan vaststelling van het plan in de weg.

Beschermingsmaatregelen: wel of niet meenemen?

De uitspraak van 24 december 2019 over de vaarverbinding Reevediep (ECLI:NL:RVS:2019:4360) is van belang voor de rol die beschermingsmaatregelen kunnen spelen in het kader van een passende beoordeling.  De Afdeling laat in deze uitspraak namelijk ruimte voor het meenemen van die maatregelen, ook al zijn die maatregelen nog niet ten uitvoer gelegd. Die ruimte is er met name als het gaat om maatregelen waarvan de werking en voordelen eenduidig zijn vast te stellen. Een voorschrift dat het gebruik koppelt aan de realisering en effectiviteit van de maatregel kan daaraan bijdragen.

Hoe zit het ook al weer met beschermingsmaatregelen? In de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) overweegt de Afdeling dat beschermingsmaatregelen als bedoeld in artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn, maatregelen zijn waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen. Doel daarvan is om ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Dergelijke maatregelen mogen volgens de Afdeling worden betrokken in een passende beoordeling “als de verwachte voordelen van die maatregelen ten tijde van de beoordeling vaststaan. In de regel staan verwachte voordelen niet vast als de maatregelen ten tijde van de passende beoordeling nog niet volledig ten uitvoer zijn gelegd en de verwachte voordelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, zoals de aanleg van nieuwe of verbetering van bestaande habitattypen, leefgebieden of foerageergebieden.” (Technische) beschermingsmaatregelen die functioneel verbonden zijn aan de uitvoering van het plan of project hoeven ten tijde van de passende beoordeling niet al volledig ten uitvoer zijn gelegd, maar de verwachte voordelen moeten op dat moment al wel vaststaan.  Die voordelen staan niet vast als ten tijde van de passende beoordeling nog niet is uitgewerkt hoe de voordelen tot stand zullen worden gebracht en evenmin als het niveau van wetenschappelijke kennis het niet mogelijk maakt dat die voordelen met zekerheid in kaart worden gebracht. Verder geldt dat ten tijde van de passende beoordeling moet zijn gegarandeerd dat de maatregelen resultaat hebben voordat het plan of project negatieve gevolgen zal hebben, aldus de Afdeling in haar uitspraak van 29 mei 2019.

De bovengenoemde uitspraak van 24 december 2019 ziet op een projectplan voor het aanleggen en gebruiken van de vaarverbinding Reevediep. Ten behoeve van het projectplan zijn uitvoeringsbesluiten genomen, waaronder een Wnb-vergunning. Tegen het projectplan en de uitvoeringsbesluiten is beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De aanleg en het gebruik van de vaarverbinding vindt plaats nabij een Natura 2000-gebied en zou negatieve gevolgen hebben voor de aanwezigheid van twee vogelsoorten. Ook zou de vaarverbinding leiden tot een toename van stikstofdepositie.

Uit de passende beoordeling volgt dat voor een van de vogelsoorten niet is uitgesloten dat het recreatieve gebruik van de vaargeul tot een significant verstorend effect leidt als gevolg van visuele verstoring van hun broedgebied. Om visuele verstoring te voorkomen is als beschermingsmaatregel gekozen voor het aanleggen van afschermende rieteilanden en een nieuwe rietkraag van minimaal twee meter hoog. In de natuurvergunning is opgenomen dat gebruik van de vaarverbinding pas is toegelaten als en zolang het afschermende riet de benodigde kwaliteit bezit. Door de beoogde rietkraag is er volgens het bevoegd gezag geen negatief effect op de natuurlijke kenmerken, ongeacht het aantal vaarbewegingen. Dit laatste wordt beaamd door een deskundige.

De Afdeling overweegt in deze zaak dat de onderhavige beschermingsmaatregel weliswaar is gerealiseerd na de passende beoordeling, maar dat voor een effectieve werking van de visuele barrière niet meer vereist is dan voldoende hoogte en dichtheid. Het riet is niet bedoeld om nieuw broed- of leefgebied te creëren. Er was dus grond om te stellen dat het verwachte voordeel vaststond ten tijde van de passende beoordeling. Dit oordeel ziet de Afdeling bevestigd doordat inmiddels is gebleken dat het riet zich overeenkomstig de verwachting heeft ontwikkeld. De Afdeling hecht verder waarde aan het feit dat de beschermingsmaatregel in een vergunningvoorschrift is opgenomen; het bevoegd gezag heeft daarmee verzekerd dat de maatregel daadwerkelijk wordt uitgevoerd en effectief is.

Referentiedatum bij plan, planbreed salderen van functies en cumulatie

In een uitspraak van 4 maart 2020 lag bij de Afdeling een bestemmingsplan van de gemeenteraad van Beverwijk voor (ECLI:NL:RVS:2020:683). Het plan voorziet in de herontwikkeling van de kern Wijk aan Zee. Voorafgaand aan de planvaststelling in januari 2019 was in mei 2017 een passende beoordeling opgesteld. Daarin werd enerzijds aandacht besteed aan de staat van nabije Natura 2000 gebieden en de (eventuele) toename als gevolg van verschillende functies in het plan. Anderzijds verwees die passende beoordeling voor de toelaatbaarheid van die toename naar het PAS. Een van de locaties die herontwikkeld wordt is een mytylschool; daarvoor in de plaats komen (aardgasloze) woningen. De school was na de passende beoordeling en ruim voor vaststelling van het plan gesloopt.

Een passende beoordeling moet worden gemaakt als een plan significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Dat is als een plan voorziet in ruimtelijke ontwikkelingen die ten opzichte van de referentiesituatie significante gevolgen kunnen hebben. Met referentiesituatie wordt in beginsel bedoeld de feitelijke, planologisch legale situatie ten tijde van de vaststelling van het plan  (zie ook recent de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2020 inzake Landelijk gebied Aalten (ECLI:NL:RVS:2020:684), waar ook wordt ingegaan op de mogelijkheid van het zonder een voortoets of een passende beoordeling opnemen van uitbreidingsmogelijkheden op basis van een natuurvergunning die bij vaststelling van het plan (a) onherroepelijk is, (b) waaraan een passende beoordeling ten grondslag ligt en (c) die in het plan een een-op-een-inpassing heeft gekregen).

Toch zijn uitzonderingen op die lijn mogelijk, zo volgt uit de Afdelingsuitspraak. De omstandigheid dat de school is gesloopt na het opstellen van de passende beoordeling en vóór vaststelling van het plan, betekent volgens de Afdeling niet dat de raad is uitgegaan van een onjuiste referentiesituatie. Dat de raad in deze situatie voor het peilmoment is uitgegaan van de datum van de passende beoordeling, is volgens de Afdeling niet in strijd met het recht. Daarbij betrekt de Afdeling dat na het slopen van de school geen andere stikstofrelevante activiteiten zijn ontplooid.

De uitspraak laat verder zien dat plussen en minnen (of: salderen) van toenames en afnames van depositie als gevolg van verschillende functies in één plan, is toegestaan. Die mogelijkheid is er naar onze mening temeer als – zoals hier het geval was, zie de bestemmingsplanregels – de planregels verzekeren dat de realisering van het plan  niet tot een toename leidt en kan leiden. Aardgasloos bouwen kan daarbij een rol spelen (zie daarover de slotoverwegingen in de uitspraak over Logistiek Park Moerdijk).

Slotopmerkingen

De jurisprudentie heeft sinds de PAS-uitspraken niet stilgestaan. Met deze uitspraken en bovengenoemde vuistregels zet de Afdeling de hoofdlijnen uit voor plannen en projecten nu en in de toekomst. De toepassing ervan vinden wij bestendig, maar uiteraard is en blijft de beoordeling in een specifieke kwestie afhankelijk van de omstandigheden.

NB: Stibbe is betrokken geweest bij de bovengenoemde uitspraken inzake Pallas als gemachtigde van initiatiefnemer, en inzake Beverwijk als gemachtigde van verweerder.