De eerste drie lessen voor de praktijk na een jaar Appingedam

Eerder schreven wij in een blogbericht en een artikel dat de precieze gevolgen van het arrest afhangen van de wijze waarop de bestuursrechter met die verzwaring van de motiveringlast omgaat. In het eerste jaar na Appingedam heeft de jurisprudentie zich verder ontwikkeld.  In de tussenuitspraak inzake Appingedam (ECLI:NL:RVS:2018:2062) gaf de Afdeling al een voorproefje. In dit blogbericht vatten wij aan de hand van drie lessen voor de praktijk samen wat de rechtspraak ons tot nu toe leert over de motiveringslast van gemeenten en de indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter.

Les 1: Als een onherroepelijk bestemmingsplan voorligt dan is het aan appellant om het beroep op de Dienstenrichtlijn te onderbouwen

In de zaak Appingedam lag een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan voor. Om die reden kon de beperkende planregel direct worden getoetst. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: "Afdeling") oordeelde vervolgens dat het aan de gemeenteraad was om te motiveren dat aan eisen van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid was voldaan. Is dit anders in het geval een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan onderwerp van het geschil is? Ja, volgens de Afdeling. In een uitspraak van 24 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3471) acht de Afdeling het van belang dat het bestemmingsplan waarin de vermeende beperkende regel is opgenomen onherroepelijk is. De Afdeling overweegt in deze uitspraak dat het vanwege de onherroepelijkheid van het bestemmingsplan op de weg van appellant ligt om nader te onderbouwen waarom sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn. Dat was onvoldoende gebeurd, want de beroepsgrond faalt. Kennelijk rechtvaardigt het feit dat het detailhandelbeperkende beleid is vastgesteld in een al onherroepelijk bestemmingsplan een andere bewijslastverdeling. Zelfs als een besluit tot afwijking van het bestemmingsplan aan orde is.

Wij vragen ons af of het oordeel van de Afdeling anders was geweest als appellant zich expliciet op het standpunt had gesteld dat de omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan zelf in strijd was met de Dienstenrichtlijn. Ervan uitgaande dat ook de omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan kwalificeert als een 'eis' in de zin van de Dienstenrichtlijn, moet dit besluit namelijk op dezelfde manier worden getoetst als het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan. In dat geval is het weer aan het bestuursorgaan om aan te tonen dat geen sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn. Dat vond althans de rechtbank Overijssel in een uitspraak van 9 november 2018 (ECLI:NL:RBOVE:2018:4291). In deze zaak lag ook een omgevingsvergunning voor afwijking van een onherroepelijk bestemmingsplan voor. In dit geval had appellant zich echter wel expliciet op het standpunt gesteld dat de vergunningsweigering in strijd met de Dienstenrichtlijn was. De rechtbank overweegt, dat de regel die het appellant onmogelijk maakt zijn gronden en bouwwerken te gebruiken voor reguliere detailhandel een regel is die detailhandelbeperkend is (een brancheringsregel) en dus slechts toelaatbaar is indien is voldaan aan de eisen van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid. De bewijslast  voor  handelen in overeenstemming met Dienstenrichtlijn ligt volgens de rechtbank bij het bevoegd gezag. Wij achten de uitspraak van de rechtbank meer in overeenstemming met de het arrest van het Hof dan de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2018. Het zou voor de bewijslastverdeling niet moeten uitmaken of sprake is van een besluit omtrent de vaststelling van een bestemmingsplan of een besluit omtrent een omgevingsvergunning tot afwijking van het bestemmingsplan.

Les 2: De stelling dat een planregel in strijd is met de Dienstenrichtlijn omdat deze onevenredig is moet de appellant wel onderbouwen

In een uitspraak van 30 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:263) slaagt het beroep op de Dienstenrichtlijn niet. Appellant had zich in deze zaak allereerst op het standpunt gesteld dat aan de voorwaarde van noodzakelijkheid niet was voldaan. Daar maakt de Afdeling korte metten mee omdat ook uit het Appingedamarrest volgt dat detailhandel beperkende regels op zichzelf noodzakelijk kunnen zijn. Voor wat betreft de overige vereisten uit de Dienstenrichtlijn merkt de Afdeling op dat appellant "zijn betoog, voor zover dat ziet op de overige voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn, niet nader heeft geadstrueerd". Wat appellant precies heeft aangevoerd en hoever deze adstructieplicht gaat valt niet uit de uitspraak af te leiden. Wel is duidelijk dat de Afdeling meer verwacht dan de enkele verwijzing naar een schending van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn.

Les 3: Een onderbouwing van de effectiviteit van een detailhandelbeperkende planregel vergt concreet onderzoek, dat uit een tweetrapsraket bestaat. Eerst een analyse van het totaalpakket aan maatregelen, waarvan de planregel deel uitmaakt. Daarna een toets of de concrete planregel een zinvolle bedrage levert aan het doel van het totaalpakket. Een analyse met specifieke gegevens is voor die toets niet nodig.

De tussenuitspraak inzake Appingedam leerde ons dat de gemeenteraad de effectiviteit van een detailhandelbeperkende regel (bijvoorbeeld een brancheringsregel) moet aantonen met behulp van een concreet onderzoek met specifieke gegevens. Algemene ervaringsregels zijn onvoldoende. Hoe ver gaat die plicht tot concreet onderzoek?

In haar uitspraak van 19 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4195) verduidelijkt de Afdeling dit.

De Afdeling oordeelt in de eerste plaats dat de raad niet door middel van een analyse met specifieke gegevens aannemelijk behoeft maken dat een specifieke detailhandelbeperkende planregel kan bijdragen aan het specifieke doel. Wel moet de raad beoordelen of een specifieke beperking onderdeel is van een breder pakket aan maatregelen.

Niet voldoende is vervolgens dat de beperkende maatregel kàn bijdragen aan het bredere pakket van maatregelen, maar aannemelijk moet worden dat die beperking een zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de nagestreefde doelen. Dat betekent volgens de Afdeling een voldoende verband tussen de specifieke maatregel en het gehele pakket.

Dit vereist een analyse van het effect van het pakket aan maatregelen, waarbij ook de effecten worden betrokken dat het pakket van maartregelen heeft gehad op andere locaties binnen de gemeente. Zonder zo’n analyse van het hele pakket is er immers geen kader om te beoordelen of de specifieke detailhandel beperkende planregel een zinvolle bijdrage levert aan het pakket aan detailhandel beperkende maatregelen, aldus de Afdeling. Voor de analyse of een specifieke detailhandelbeperkende regel een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket aan maatregelen gelden minder hoge eisen dan voor de analyse van de effectiviteit van het hele pakket aan detailhandelbeperkende maatregelen. De bijdrage van één specifieke detailhandelbeperkende planregel als onderdeel van een pakket aan detailhandelbeperkende maatregelen leent zich naar haar aard immers minder voor een analyse dan de effecten van de maatregelen tezamen volgens de Afdeling. Daarbij betrekt de Afdeling dat de raad redelijkerwijs moet kunnen concluderen dat een pakket van maatregelen geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken.

Het onderzoek dat de gemeenteraad had gedaan was volgens de Afdeling in grote mate in overeenstemming met de tussenuitspraak inzake Appingedam, maar de raad had niet inzichtelijk gemaakt dat de onderzoeken op basis waarvan hij heeft geconcludeerd dat detailhandelbeperkende maatregelen zoals opgenomen in het plan in het algemeen effectief zijn, ook van toepassing zijn op de situatie in Maastricht.

Hoewel de Afdeling dus uitgebreid stilstaat bij het onderzoek en de eisen die hieraan kunnen worden gesteld, wordt uiteindelijk teruggegrepen op een wat terughoudende toets, of de raad in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat een specifieke maatregel geschikt is om het beoogde doel dat bestaat uit een pakket van maatregelen te bereiken. Omdat een concrete analyse van de specifieke maatregel zelf niet nodig is, zal de Afdeling dus naar verwachting niet snel de concrete berekeningen en de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten toetsen.