Afdelingsuitspraak over vertrouwensbeginsel komt eraan, wat kunnen we verwachten?

De conclusie van AG Wattel samengevat

Van bestuurdersperspectief naar burgerperspectief

Aan toepassing van vertrouwensbeginsel stelt de bestuursrechtspraak op dit moment hoge eisen: er moet sprake zijn van aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke (‘harde’) toezeggingen waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. In het omgevingsrecht slaagt een beroep op het vertrouwensbeginsel maar zelden. Ofwel de toezegging is niet hard genoeg, ofwel zij is niet toe te rekenen aan het bevoegde orgaan. Vaak is er ook een bewijsprobleem. Dat leidt nogal eens tot onbegrip, omdat de lat voor gerechtvaardigd vertrouwen in het dagelijkse leven een stuk lager ligt dan de bestuursrechter hem legt. In allerlei publicaties wordt deze stand van zaken onbevredigend genoemd, maar de rechtspraak bleef de afgelopen decennia onverminderd streng. Daar komt nu misschien verandering in. AG Wattel heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State namelijk geadviseerd om voor toepassing van het vertrouwensbeginsel het perspectief van de burger centraal te stellen: kon deze redelijkerwijs, in het licht van alle feiten en omstandigheden van zijn geval, op nakoming rekenen van de aan hem of haar gedane toezegging? Wattel relativeert het bestuurdersperspectief: van een bindende toezegging is wat hem betreft al sprake als een gedraging of verklaring van de ambtenaar redelijkerwijs de indruk wekt van een welbewuste standpuntbepaling. Of de ambtenaar die de toezegging deed daadwerkelijk bevoegd was doet er minder toe. Als de Afdeling dit advies overneemt, dan betekent dat nogal wat voor burgers, bedrijven, overheden en hun ambtenaren.

Het verzoek aan AG Wattel

Sinds 2013 kunnen onze hoge bestuursrechters in een zaak een conclusie vragen: een advies over een zaakoverstijgend thema, zoals schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn, het besluitkarakter van een reactie op een melding, de toepassing van het bestuursrechtelijke relativiteitsvereiste of de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften. In een Amsterdamse handhavingszaak heeft de Afdeling op 16 oktober 2018 aan staatsraad-AG Wattel een conclusie gevraagd over het vertrouwensbeginsel. Deze conclusie heeft AG Wattel op 20 maart 2019 genomen (ECLI:NL:RVS:2019:896).

De aanleiding: een dakterras in Amsterdam Zuid zonder vergunning

De zaak ging over de vraag of de gemeente Amsterdam van eigenaren van een appartement mochten eisen dat deze hun dakterras zouden verkleinen tot 1,2 meter achter de dakrand. Dat is sinds 2011 (welstands)beleid in de gemeente: het dakterras is dan vanaf de grond niet of nauwelijks zichtbaar meer. De eigenaren waren hier zeer verbolgen over, omdat in hun koopakte van 20 december 2013 was opgenomen dat het dakterras vergunningvrij was aangelegd. Zij namen contact op met de verkopers en die verklaarden dat ambtenaren van de afdeling bouw- en woningtoezicht (BWT) het dakterras tot driemaal toe (1993, 1999 en 2006) hadden beoordeeld en telkens hadden laten weten dat het dakterras ongemoeid zou worden gelaten. Bovendien hadden verkopers vóór de aanleg in 1990 contact opgenomen met inspecteur Bos van de afdeling BWT. Die had hun geadviseerd nog geen vergunning aan te vragen wegens de onduidelijkheid over het gemeentelijke beleid ter zake. De verkopers konden het dakterras al wel aanleggen volgens de toen geldende richtlijnen en dan zou later wel blijken of er nog een vergunning moest worden gevraagd. Deze inspecteur werd in 1993 uitgenodigd om het dakterras te komen bekijken. Hij vond dat het er goed uitzag, maar liet, ook na aandringen van de verkopers, weten dat het indienen van een vergunningaanvraag nog steeds geen zin had vanwege de heersende onduidelijkheid binnen het gemeentelijke apparaat. Bijzonder in deze procedure is verder dat al deze verklaringen van verkopers door de gemeente niet gemotiveerd zijn weersproken. De gemeente heeft slechts tegengeworpen dat de gestelde gang van zaken niet schriftelijk is vastgelegd en dus niet voldoende aannemelijk is gemaakt.

De rechtsvraag

Mag de gemeente op grond van het nieuwe beleid sinds 2011 afdwingen dat de nieuwe eigenaren het dakterras met 1,2 meter inkorten, ondanks alle “aanvraagontmoedigende en qua handhaving geruststellende uitlatingen” van de bouwinspecteur voor en na de aanleg van het dakterras in 1990? Ik denk dat als deze zaak bij "De rijdende rechter" komt er maar heel weinig kijkers zijn die denken dat de gemeente gelijk krijgt. Het zou eenvoudigweg groot onrecht zijn als de eigenaren de dupe worden van het ontbreken van een vergunning, terwijl de gemeente zelf bij monde van de heer Bos het indienen van een aanvraag steevast heeft ontraden. Toch wordt aan de juridische criteria voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in deze zaak duidelijk niet voldaan. Ten eerste was inspecteur Bos niet bevoegd om het bestuursorgaan (het college van b en w van Amsterdam) te binden. Ten tweede heeft de inspecteur ook geen concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen gedaan. Hij heeft niet gezegd dat het dakterras vergunningvrij is, en ook niet toegezegd dat het dakterras gedoogd zou worden. Wel heeft hij allerlei sturende opmerkingen gemaakt: het indienen van een vergunning heeft geen zin, ze zullen uw dakterras wel ongemoeid laten, als ze in de toekomst bij u langs komen is er altijd nog tijd om het in orde te maken. (Dat laatste was tot 2011 ook zo trouwens: de gemeente heeft verklaard dat onder het oude beleid het in 1990 gerealiseerde dakterras zonder meer vergund kon worden). De rechtsvraag is dus of het vertrouwensbeginsel zich verzet tegen handhavend optreden door de gemeente, ook al is niet voldaan aan de strenge juridische criteria die – tot nu toe – gelden voor een geslaagd beroep op dat beginsel.

Drie knoppen

AG Wattel vindt dat die strenge juridische criteria bijgesteld moeten worden. Na een – lezenwaardige en soms ronduit humoristische – beschrijving van de rol van het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht stelt hij dat dit beginsel een arbiter is tussen strikte toepassing van regels en het (rechtvaardigheids)gevoel dat de overheid door haar gewekte gerechtvaardigde verwachtingen moet honoreren. Met de huidige criteria laat deze 'arbiter' de goedgelovige burger bijna altijd verliezen (en daarmee de overheid en eventuele derden met een tegengesteld belang winnen). Wattel vindt dat dit wel wat evenwichtiger kan. De vraag is vervolgens, hoe? Hij ziet drie knoppen om aan te draaien:

1. hoe snel kun je spreken van een toezegging;
2. hoe belangrijk is het dat deze toezegging is gedaan door een bevoegd persoon (ambtenaar, wethouder, gedeputeerde);
3. als er sprake is van tegengestelde belangen, hoe moeten die belangen dan worden gewogen?

Wattel stelt voor om aan de eerste twee knoppen te draaien, eenvoudigweg omdat die op dit moment bijna onneembare hordes vormen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Aan die twee knoppen wil hij draaien onder het motto: minder bestuurdersperspectief, meer burgerperspectief. Wat hem betreft gaat het er vanaf nu om of de burger redelijkerwijs, in het licht van alle feiten en omstandigheden van zijn geval, op honorering mag rekenen van de bij hem gewekte verwachtingen. Als dat zo is, dan resteert de belangenafweging (knop 3). Bij die knop tilt Wattel met name zwaar aan de belangen van derden en minder aan het abstracte algemene belang van naleving van regels of het financiële belang van de overheid. Dat de belangen van derden zwaar wegen is begrijpelijk: het zou bijvoorbeeld vreemd zijn als de overheid vanwege een ongelukkige toezegging niet meer zou mogen optreden tegen een illegale situatie die gevaarlijk is voor omwonenden. In de dakterraszaak zijn er echter geen belangen van derden in het geding, zodat wel duidelijk lijkt welke uitkomst Wattel hier de juiste vindt. Hij laat dat echter tactisch in het midden. Het is nu afwachten hoe de Afdeling erover denkt.

Beschouwing

In mijn VAR preadvies heb ik voorgesteld (met name de paragrafen 3.7 en 5.8), om voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel inspiratie te ontlenen aan het belastingrecht, waar het vertrouwensbeginsel al jaren zonder al te veel problemen functioneert. Verder hebben diverse auteurs, zoals Damen, Scheltema en Marseille, de afgelopen jaren bepleit om in wetgeving en rechtspraak een realistischer burgerbeeld te hanteren, en er niet vanuit te gaan dat de burger alle juridische finesses kent en steeds rationeel handelt. De conclusie van Wattel komt duidelijk aan deze voorstellen tegemoet. Toch heb ik nog wel een paar aandachtspunten voor de verdere rechtsontwikkeling:

• De bewijsproblematiek speelde in deze zaak gelukkig niet maar wordt met het advies van Wattel ook niet opgelost. Dat lag ook niet voor de hand, omdat hier een taak ligt voor de wetgever. Wat mij betreft mag deze best bepalen dat een toezegging pas bindt als hij op schrift is gesteld, net zoals dat geldt voor het Awb-besluit zelf (art. 1:3 Awb). Ik denk dat daar heel veel bewijsellende en miscommunicatie mee kan worden voorkomen (zie ook par. 5.4 van het genoemde preadvies). Dat is niet burgeronvriendelijk bedoeld: als de burger gerechtvaardigd vertrouwt op mondelinge toezeggingen en dat ook kan bewijzen, dan moet de rechter dat vertrouwen natuurlijk nog steeds betrekken bij zijn oordeel, maar dan in het kader van een belangenafweging.
• Onderzoek laat zien dat burgers nakoming van een toezegging veel hoger waarderen dan niet-nakoming met een financiële compensatie. Dat zie je ook in deze zaak trouwens: de terraseigenaren hebben uitdrukkelijk aangegeven geen genoegen te nemen met schadevergoeding: zij vinden (en voelen) dat zij gewoon in hun recht stonden om het terras te behouden. Zoals gezegd ziet AG Wattel maar weinig ruimte voor nakoming als er sprake is van zwaarder wegende belangen van derden. Die frustratie blijft dus, en ook daar is mijns inziens wetgeving nodig om dit probleem aan te pakken. De wetgever zou bijvoorbeeld kunnen bepalen dat als er eenmaal sprake is van een schriftelijke toezegging, deze sterker bindt dan nu het geval is. De wetgever moet er dan wel voor zorgen dat de belangen van derden ook worden betrokken bij het doen van zo een schriftelijke toezegging (zie par. 5.7 van het genoemde preadvies).
• Overheden zullen na lezing van deze conclusie niet staan te juichen vermoed ik. Een (onbevoegde) ambtenaar moet – als Wattel wordt gevolgd – wel op zijn tellen gaan passen. Voor hij het weet heeft hij het met zijn wethouder aan de stok omdat hij diens beleid met een toezegging heeft doorkruist. Het risico is dat ambtenaren liever maar helemaal geen voorlichting meer geven aan burgers en dat zou een slechte ontwikkeling zijn. AG Wattel onderkent dat ook. Ik denk dat hij voor dat argument niet zo gevoelig is, omdat de voorlichtingsmachine van de belastingdienst ook niet tot stilstand is gekomen door de strengere fiscale rechtspraak. Wattel hoopt dat de verschuiving van het toezeggingenrisico richting overheid leidt tot beter bestuur: duidelijker mandaat en betere instructies over communicatie. Daar zou misschien nog eens wat sociaalwetenschappelijk onderzoek naar gedaan moeten worden. De Afdeling hoeft daar wat mij betreft overigens niet op te wachten.

Vooruitblik

De conclusie beslaat 33 pagina’s exclusief twee bijlagen van tezamen ruim 80 pagina's, maar ik beveel haar graag ter lezing aan. Wattel is er wat mij betreft in geslaagd om zonder juridisch jargon en met gevoel voor humor uit te leggen wat de kern van het probleem is en heeft een overtuigende oplossingsrichting gegeven.

De hamvraag is vervolgens: gaat de Afdeling inderdaad de lijn van Wattel tot de hare maken? Ik ben daar nog niet zo zeker van. Weliswaar leidt die lijn in deze handhavingszaak tot een uitkomst waar iedereen goed mee zal kunnen leven, maar het is de vraag of dat in alle omgevingsrechtelijke zaken geldt. Als de gemeenteraad het bevoegde orgaan is bijvoorbeeld, hecht niet alleen de Afdeling maar ook de Hoge Raad sterk aan diens autonome positie. Het zou een enorme koerswijziging betekenen als de Afdeling zou aanvaarden dat een burger uit handelingen van ambtenaren of wethouders mag afleiden dat de gemeenteraad achter zijn bouwplannen staat. Daarom sluit ik niet uit dat de Afdeling uiteindelijk kiest voor een meer zaaksgerichte benadering en de lijn van Wattel niet voor het hele omgevingsrecht overneemt.