Dienstenrichtlijn: effectiviteit beperking detailhandel kan ook kwalitatief worden onderbouwd, lat voor brancheringsregels lager gelegd?

Het bestemmingsplan “Supermarkten Centrum Duiven”

Op 13 maart 2018 stelt de gemeenteraad van Duiven het bestemmingsplan “Supermarkten Centrum Duiven” vast. Dit bestemmingsplan staat geen supermarkten toe op het Remigiusplein te Duiven. Voor Lidl is uitbreiding alleen mogelijk op het Remigiusplein. Lidl betoogt dat dit supermarktenverbod in strijd is met de Dienstenrichtlijn, omdat de effectiviteit van dit verbod als onderdeel van het evenredigheidsvereiste, niet is aangetoond.

Het toetsingskader van de Dienstenrichtlijn

Met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van  30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44, is komen vast te staan dat detailhandel in goederen een ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn is en daarom onder het beschermingsbereik van die richtlijn valt. Dat betekent dat de gemeenteraad de vestigingsmogelijkheden van supermarkten alleen kwantitatief of territoriaal mag beperken als die beperking non-discriminator, noodzakelijk en evenredig is (artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn). 

Het vereiste van non-discriminatie vormt geen obstakel voor brancheringsregels in bestemmingsplannen. Die regels gelden immers voor iedereen, ongeacht de rechtsvorm of nationaliteit van een (rechts)persoon.

Noodzakelijkheidsvereiste 

Het vereiste van noodzakelijkheid houdt in dat het doel dat ter rechtvaardiging van de brancheringsregel wordt ingeroepen een dwingende reden van algemeen belang is. Brancheringsregels worden veelal ingevoerd met het oog op de bescherming van het stedelijk milieu door het voorkomen van leegstand en aantasting van de leefbaarheid. Dat doel is reeds door de Afdeling bestuursrechtspraak aanvaard als dwingende reden van algemeen belang (ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062).

Het uitbreiden van de supermarkt aan het Remigiusplein wordt echter niet beperkt om leegstand te voorkomen, maar om de sociale functie van het Remigiusplein te behouden en te versterken. De gemeenteraad wijst op de “Structuurvisie Vitaal Centrum Duiven”, waarin staat dat het Remigiusplein een belangrijke ontmoetingsfunctie binnen het centrum heeft. De gemeenteraad wil de sociale functie van dit plein bevorderen door horeca aan te trekken en door uitbreiding van de supermarkt niet toe te staan. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat dit doel een dwingende reden van algemeen belang is die noodzakelijk is voor de bescherming van het stedelijk milieu.

Evenredigheidsvereiste

Het evenredigheidsvereiste valt uiteen in twee onderdelen: het proportionaliteitsvereiste en het geschiktheidsvereiste. Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat de brancheringsregel niet verder gaat dan nodig is en dat er geen andere, minder beperkende, maatregelen voorhanden zijn. Veelal wordt aan dit vereiste voldaan als de brancheringsregel de evenredigheidstoets doorstaat.

Het geschiktheidsvereiste vereist dat de rechter in staat is om objectief te beoordelen of het overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de dwingende reden van algemeen belang te bereiken. De geschiktheid van de brancheringsregel kan niet worden onderbouwd op basis van algemene ervaringsregels. De geschiktheid van de detailhandelsbeperking moet worden onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Die analyse kan zijn gebaseerd op (1) resultaten van onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid op landelijk, provinciaal of lokaal niveau of op gegevens ontleend aan koopstromenonderzoek en (2) een beoordeling in hoeverre die onderzoeken toepasbaar zijn op de specifieke situatie in de betrokken gemeente.

In de onderhavige uitspraak voegt de Afdeling bestuursrechtspraak daaraan toe dat “in die gevallen waarin sprake is van niet te kwantificeren beperkingen weliswaar geldt dat het Hof ter invulling van het vereiste van een analyse met specifieke gegevens een onderbouwing verlangt maar dat behoeft niet in alle gevallen te geschieden door te kwantificeren onderzoeksgegevens (…). De analyse en specifieke gegevens dienen dan afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking. Onverminderd geldt dat ook die specifieke gegevens de Afdeling in staat moeten stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is.”

De Afdeling verwijst hierbij naar onder andere HvJ EU 8 september 2010, ECLI:EU:C:2010:504 (Stoss). Daarin was aan de orde een beperkende maatregel (een publiek monopolie) die ertoe strekt gelegenheden tot gokken te verminderen en kansspelactiviteiten op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken. De Afdeling noemt geen specifieke rechtsoverweging, maar vermoedelijk wordt gedoeld op r.o. 107, waaruit volgt dat lidstaten, gelet op het doel van dat publieke monopolie (waaronder het bestrijden van gokverslaving), niet noodzakelijkerwijs een studie moeten overleggen die aantoont dat deze maatregel evenredig is.

De gemeenteraad heeft de effectiviteit van het supermarktenverbod op het Remigiusplein niet onderbouwd op basis van een analyse met specifieke gegevens.

De gemeenteraad rechtvaardigt het supermarktenverbod door erop te wijzen dat een aan een supermarkt inherente gesloten gevel van ruim 40 meter onaanvaardbaar afbreuk doet aan de gewenste sociale functie van het plein. De gevel van een supermarkt heeft immers een andere, sociaal minder uitnodigende, ruimtelijke uitstraling dan de gevel van een gebouw waarin horeca of kleine detailhandel is gevestigd. Onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, met een daarbij behorende gesloten gevel aan het Remigiusplein verdraagt zich dan ook niet met de ontmoetingsfunctie van het plein, aldus de gemeenteraad.

De Afdeling overweegt vervolgens dat “gelet op het voorgaande” sprake is van een niet te kwantificeren beperking en gaat dan na of de onderbouwing die de gemeenteraad heeft gegeven is afgestemd op de aard van de beperking en de Afdeling in staat stelt om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is. De Afdeling stelt hierop vast dat niet in geschil is dat het Remigiusplein een ontmoetingsfunctie heeft en ter plaatse verschillende horecafuncties zijn gevestigd. Onbestreden is de toelichting van de gemeenteraad over de ruimtelijke uitstraling van onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt. Hierom is de Afdeling van oordeel dat de gemeenteraad aannemelijk heeft gemaakt dat een supermarkt grenzend aan het Remigiusplein in de weg staat aan de realisering van de sociale functie van het plein, zodat de gemeenteraad redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat het supermarktenverbod geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken.

De brancheringsregel slaagt ook voor het proportionaliteitsvereiste, dat inhoudt dat de brancheringsregel niet verder gaat dan nodig is en dat er geen andere, minder beperkende maatregelen voor handen zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de gemeenteraad zich op het standpunt heeft mogen stellen dat minder beperkende maatregelen om de sociale functie van het Remigiusplein te stimuleren niet het gewenste effect zullen hebben.

Observaties

Wij hebben enige moeite uit de overwegingen van de Afdeling af te leiden wat nu precies maakt dat het supermarktenverbod op het Remigiusplein een niet te kwantificeren beperking is en hoe dit verbod zich onderscheidt van een verbod op bijvoorbeeld reguliere detailhandel op het Woonplein zoals aan de orde in de Appingedam-casus.

Wij hebben de indruk, hoewel wij dat niet geheel kunnen herleiden uit de uitspraak, dat in de Duiven-uitspraak bepalend is de wens van de gemeenteraad een bepaalde invulling te geven aan het Remigiusplein, welke wens los staat van een beperking van de omvang van de detailhandel. De gemeenteraad streeft een gezellig plein na en daarmee verdraagt zich niet de vestiging van een supermarkt (of een kantoor, of een fabriek). De beperking is dan niet ingegeven door een (negatief) streven naar beperking van de detailhandel (iets mag niet), maar door een (positief) streven naar een gezellig plein. In dat geval is de beperking van de detailhandel door deze bestemmingsregeling een gevolg van de keuze van de gemeenteraad, maar niet het doel op zich.

Het doel dat ter rechtvaardiging van de brancheringsregel wordt ingeroepen bepaalt dus in belangrijke mate de inhoud van de analyse die ten grondslag ligt aan de onderbouwing van de geschiktheid van de brancheringsregel. Als die gericht is op het voorkomen van leegstand, dan vergt die analyse kwantificeerbare gegevens. Als die beperking is gericht op het versterken van de sociale functie van een plein, dan zou kunnen worden volstaan met een dergelijke analyse zonder kwantificeerbare gegevens.

Dit onderscheid is relevant voor de praktijk. Een analyse die gebaseerd is op kwantificeerbare gegevens vergt immers (recent) onderzoek en betrokkenheid van externe adviseurs. Bovendien is het voor een appellant mogelijk om tegenonderzoek te overleggen. Ingeval van een niet kwantificeerbare beperking kan in grote lijnen worden volstaan met een onderbouwing van de ruimtelijke keuze voor het doel dat ter rechtvaardiging van de beperking wordt ingeroepen. Bij het maken van die keuzes heeft de gemeenteraad beleidsruimte. In deze redenering ligt de lat voor de motivering van niet kwantificeerbare beperkingen aanzienlijk lager dan die voor kwantificeerbare beperkingen.

Kanttekening hierbij is dat gemeenten door deze uitspraak mogelijk geneigd zullen zijn om doelstellingen aan brancheringsregels ten grondslag te leggen die ervoor zorgen dat de analyse van de geschiktheid daarvan geen kwantificeerbare gegevens vereist. Door te ‘spelen’ met de doelstelling zou in dat geval kunnen worden ontkomen aan de kwantificeringsverplichting, wat afbreuk zou doen aan het nuttig effect van de Dienstenrichtlijn.