Niet nemen van een m.e.r.-beoordelingsbesluit kan leiden tot een kennelijk gegrond beroep en een 'kale vernietiging'

Vormvrije m.e.r.-beoordeling bij een activiteit genoemd in het Besluit milieueffectrapportage die kleiner is dan de drempelwaarde

Omdat het bestemmingsplan ter vervanging van de bestaande 545 woningen voorziet in maximaal 675 woningen, is sprake van een activiteit die wordt aangemerkt als een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in categorie 11.2 in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (Besluit m.e.r.). Omdat de drempelwaarde voor een 'formele' m.e.r. beoordeling (een oppervlakte van 100 hectare of meer, een aaneengesloten gebied en 2000 of meer woningen, of een bedrijfsvloeroppervlakte van 200.000 m2 of meer) niet wordt overschreden, hoeft geen formele m.e.r.-beoordeling te worden verricht. Wel moet op grond van artikel 2 lid 5 aanhef en onder b Besluit m.e.r. een zogenoemde vormvrije m.e.r.-beoordeling worden verricht. Daarbij dient op grond van de criteria als bedoeld in bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn (Richtlijn 2011/92/EU) te worden beoordeeld of kan worden uitgesloten dat de activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben. Als dat niet kan worden uitgesloten, dan moet een formele m.e.r.-beoordeling worden verricht, tenzij al direct wordt besloten om een milieueffectrapport te maken.

Vormvrije m.e.r.-beoordeling niet helemaal vormvrij: na de beoordeling is een m.e.r.-beoordelingsbesluit is vereist

Doordat artikel 2 lid 5 aanhef en onder b Besluit m.e.r. sinds 7 juli 2017 het bevoegd gezag verplicht om de artikelen 7.17, 7.17 leden 1 – 4, 7.18, 7.19 leden 1 en 2 en 7.20a Wet milieubeheer toe te passen, is het bevoegd gezag verplicht om een beslissing te nemen over de vraag of bij de voorbereiding van het betrokken besluit een milieueffectrapport moet worden gemaakt. Bepalend voor het antwoord op die vraag is of de betrokken activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben. Dit besluit wordt een m.e.r.-beoordelingsbesluit genoemd.

Een m.e.r.-beoordelingsbesluit is sinds 7 juli 2017 dus niet alleen vereist als de drempelwaarde voor een m.e.r.-beoordelingsplichtige activiteit wordt overschreden, maar ook als dat niet het geval is. Nu de in artikel 2 lid 5 aanhef en onder b Besluit m.e.r. genoemde artikelen in paragraaf 7.6 van de Wet milieubeheer staan en deze paragraaf ook voor bestemmingsplannen geldt, geldt de verplichting m.e.r.-beoordelingsbesluiten te nemen ook voor ambtshalve besluiten. Dat betekent dat als een bestemmingsplan voorziet in een stedelijk ontwikkelingsproject kleiner dan de drempelwaarde, een m.e.r.-beoordelingsbesluit dient te worden genomen.

Een impliciet besluit om geen m.e.r.-beoordelingsbesluit te nemen is geen m.e.r.-beoordelingsbesluit

In zijn verweerschrift erkent de raad dat geen m.e.r.-beoordelingsbesluit was genomen. Ook is niet alsnog een m.e.r.-beoordelingsbesluit overgelegd. De raad stelt slechts dat met de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan en met wat vermeld staat in de toelichting, impliciet is besloten om niet een milieueffectrapport op te stellen. In de plantoelichting (paragraaf 4.11) staat: "De voorgenomen ontwikkeling blijft ruim onder de genoemde drempelwaarde, zoals opgenomen in categorie D11.2 van het Besluit m.e.r.. Toetsing aan deze drempelwaarde is echter niet voldoende; ook de andere selectiecriteria uit de Europese Richtlijn zijn van belang. Het gaat hierbij onder ander om cumulatie met andere projecten, gebruik van natuurlijke hulpbronnen, productie van afvalstoffen, verontreiniging en hinder, en risico van ongevallen. Uit de beschouwing van de eerder in dit hoofdstuk genoemde milieuthema's blijkt, dat de voorgenomen ontwikkeling geen bijzondere elementen bevat die bovenproportioneel bijdragen aan deze aspecten. Op basis hiervan wordt geconcludeerd, dat het uitvoeren van een (uitgebreide) m.e.r(-beoordeling) niet noodzakelijk is."

Deze redenering van de raad houdt echter geen stand. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1513, r.o. 11.4) overweegt de Afdeling dat een vormvrije m.e.r.-beoordeling die is opgenomen in de plantoelichting niet kan worden aangemerkt als een m.e.r.-beoordelingsbesluit. Hierom heeft de Rotterdamse raad niet voldaan aan zijn verplichting een m.e.r.-beoordelingsbesluit te nemen, wat in strijd is met artikel 2 lid 5 aanhef en onder b Besluit m.e.r. en de daarin genoemde artikelen uit paragraaf 7.6 Wet milieubeheer.

In dit geval een 'kale vernietiging', niet het passeren van gebreken of andere vormen van finale geschilbeslechting

In twee eerdere uitspraken, een van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3131, r.o. 3.5 en de eerdergenoemde uitspraak van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1513, r.o. 11.5, heeft de Afdeling een schending van paragraaf 7.6 Wet milieubeheer vanwege het ontbreken van een (tijdig genomen) m.e.r.-beoordelingsbesluit gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat belanghebbenden daardoor in dat geval niet waren benadeeld. Van die benadeling was geen sprake, omdat in die zaken wat de m.e.r. betreft uitsluitend de beroepsgrond naar voren was gebracht dat een (tijdig genomen) m.e.r.-beoordelingsbesluit ontbrak. Er waren in die zaken geen inhoudelijke beroepsgronden naar voren gebracht tegen de verrichte vormvrije m.e.r.-beoordeling.

In de Rotterdamse zaak hadden appellanten wel inhoudelijke beroepsgronden naar voren gebracht tegen de verrichte vormvrije m.e.r.-beoordeling. Daarom is volgens de Afdeling niet aannemelijk dat appellanten door het ontbreken van een m.e.r.-beoordelingsbesluit niet zijn benadeeld. Hierom is ziet de Afdeling geen mogelijkheid om het ontbreken van het m.e.r.-beoordelingsbesluit te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.

De Afdeling ziet in dit geval evenmin aanleiding om toepassing te geven aan andere vormen van finale geschilbeslechting die in de Awb worden geboden. Daartoe overweegt de Afdeling dat naast het ontbreken van een m.e.r.-beoordelingsbesluit er ook geen toereikende integrale beoordeling is gemaakt van de mogelijke nadelige gevolgen van het project voor het milieu in relatie tot de criteria van bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn. In de eerdergenoemde paragraaf 4.11 van de plantoelichting is namelijk alleen maar gesteld dat uit de beschouwing van eerder in de plantoelichting genoemde milieuthema's blijkt dat de voorgenomen ontwikkeling geen bijzondere elementen bevat die bovenproportioneel bijdragen aan de aspecten genoemd in bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn en dat daarom het uitvoeren van een m.e.r.-beoordeling niet noodzakelijk is.

Inhoudelijke vereisten 'vormvrije' m.e.r.-beoordeling

De Afdeling verwijst vervolgens naar haar uitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4648, r.o. 20.4, waaruit volgt dat  de raad zijn standpunt dat een activiteit die beneden de voor de m.e.r.-beoordeling gedefinieerde drempel valt daadwerkelijk geen belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, deugdelijk dient te motiveren. De enkele verwijzing naar de verrichte sectorale onderzoeken is daarvoor niet voldoende. Daarbij verwijst de Afdeling ook naar haar uitspraak van 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3201, overweging 6.4, waarin is overwogen dat het bevoegd gezag een integrale beoordeling van de mogelijke nadelige milieugevolgen van het project dient te verrichten. Een dergelijke integrale beoordeling is niet aan de orde indien slechts wordt verwezen naar uitgevoerde sectorale onderzoeken naar de mogelijke milieugevolgen, zo heeft de Afdeling overwogen. Bij de integrale beoordeling van de mogelijke nadelige gevolgen van het project voor het milieu dient rekening te worden gehouden met de relevante criteria van bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn. In de motivering van het m.e.r.-beoordelingsbesluit dient het bevoegd gezag ook te verwijzen naar deze relevante criteria, zo vereist paragraaf 7.6 van de Wet milieubeheer, aldus de Afdeling.

Observaties

• De vormvrije m.e.r.-beoordeling en het m.e.r.-beoordelingsbesluit zijn niet vrijblijvend: de beoordeling zelf moet deugdelijk zijn en het m.e.r.-beoordelingsbesluit moet daadwerkelijk zijn genomen. Indien het m.e.r.-beoordelingsbesluit niet uiterlijk wordt meegestuurd met het verweerschrift in beroep en een adequate vormvrije m.e.r.-beoordeling ontbreekt, dan kan de Afdeling zonder een zitting houden een beroep kennelijk gegrond verklaren en het bestreden besluit kaal vernietigen.
• De verplichting een m.e.r.-beoordelingsbesluit te nemen geldt niet alleen voor besluiten op aanvraag, maar ook voor ambtshalve besluiten als de vaststelling van een bestemmingsplan.
• Het antwoord op de vraag of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject beneden de drempelwaarde (of een andere activiteit genoemd in kolom 1 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r.) is niet alleen relevant voor de verplichting een vormvrije m.e.r.-beoordeling op te stellen en een m.e.r.-beoordelingsbesluit te nemen, maar ook voor de toepasselijkheid van artikel 5 lid 6 bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor). Die bepaling verbiedt het een dergelijke activiteit planologisch te vergunnen met een zogenoemde kruimelafwijking op grond van artikel 2.12 lid 1 aanhef en onder a nummer 2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht jo. artikel 4 lid 11 nummers 9 en 11 bijlage 2 Bor.
• Het is mij niet helemaal duidelijk waarom het niet mogelijk zou zijn geweest een bestuurlijke lus toe te passen en de raad in staat te stellen de vormvrije m.e.r.-beoordeling te verbeteren en de raad (of het college van burgemeester en wethouders, ABRvS 26 september 2018,  ECLI:NL:RVS:2018:3131, r.o. 3.4) in staat te stellen alsnog een m.e.r.-beoordelingsbesluit te laten nemen. Mogelijk past deze strenge lijn in een voorzichtiger houding van de Afdeling waar het het Europese recht betreft, na de recente uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op de regulering van detailhandel in goederen in bestemmingsplannen (het Appingedam-arrest) en over de eisen die de Habitatrichtlijn stelt aan passende beoordelingen (het PAS-arrest). Bovendien is de Europese Commissie recentelijk een ingebrekestellingprocedure tegen Nederland gestart wegens gebrekkige milieueffectbeoordelingswetgeving.