Een gedoogbeslissing is geen appellabel Awb-besluit: heerlijk helder of een duidelijke oproep aan de wetgever?

De Afdeling kiest er niet voor om alle soorten gedoogbeslissingen aan te merken als een besluit of daarmee gelijk te stellen. Dat gaat, daargelaten of dat wenselijk is, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, aldus de Afdeling. De uitspraak is vanuit dogmatisch oogpunt weliswaar goed te volgen maar de benadering van de Afdeling is ook niet helemaal bevredigend. Wij lezen in deze uitspraak vooral een oproep aan de wetgever om voor deze problematiek een voorziening te treffen, bijvoorbeeld door de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter uit te breiden met een verklaring voor recht of een declaratoire procedure te introduceren.

Einde aan het toppunt van juridisering

De uitspraak van de Afdeling brengt in ieder geval kristalheldere duidelijkheid. Uit rechtspraak tot nu toe was niet heel eenvoudig af te leiden wanneer tegen een gedoogbeslissing bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. De Afdeling kiest nu expliciet voor duidelijkheid: gedoogbeslissingen zijn (in beginsel) geen besluiten in de zin van de Awb en worden daarmee ook niet gelijkgesteld. Nu het hier om een grote-kameruitspraak gaat, zijn ook de andere hoogste bestuursrechters aan deze lijn gebonden.

Eerder nam staatraad A-G Widdershoven een conclusie over dit vraagstuk. De suggesties van de staatsraad A-G leverde eigenlijk een nog complexer systeem op. Zie hierover ons eerdere blogbericht. Het valt dan ook te waarderen dat de Afdeling in haar uitspraak – die overigens in klare taal is opgeschreven – de conclusie niet volgt en kiest voor duidelijkheid. Toch kunnen bij de benadering van de Afdeling ook enkele kanttekeningen worden geplaatst.

Dan maar handhaving afwachten?

Hoewel tegen een gedoogbeslissing geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen meer kunnen worden aangewend, staat een overtreder of een derde volgens de Afdeling niet geheel machteloos tegenover een (al dan niet) gedogend bestuursorgaan. De derde kan namelijk een handhavingsverzoek indienen. De overtreder kan een vergunning aanvragen dan wel een handhavingsbesluit uitlokken of afwachten. Tegen een beslissing van het bestuursorgaan op zo’n verzoek of aanvraag kan wel bij de bestuursrechter worden opgekomen. De Afdeling meent dat hiermee aan het niveau van rechtsbescherming niet wordt ingeboet. De vraag is of dat zonder meer het geval is. De Afdeling gaat er namelijk aan voorbij dat handhavingsmaatregelen voor betrokkenen vergaande gevolgen kunnen hebben.

Zo moeten sommige sancties openbaar gemaakt worden wat tot reputatieschade kan leiden (naming and shaming). Een bekend voorbeeld is het openbaar maken van een bestuurlijke sanctie op grond van de Wet op het financieel toezicht (art. 1:97 Wft). Reputatieschade wordt bijvoorbeeld in de rechtspraak van het CBb al van betekenis geacht (CBb 27 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:175).

Daarnaast kan een bestuurlijke herstelsanctie mogelijk gevolgen hebben in het kader van de Wet Bibob en leiden tot de weigering of intrekking van een beschikking (zie de omstreden Afdelingsuitspraak van 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3717, ro. 10.1) dan wel tot uitsluiting in aanbestedingsprocedures.

Bovendien geldt dat in sectoren waarin bestuurders op hun betrouwbaarheid worden getoetst, meeweegt of jegens de rechtspersonen waarvan de bestuurder deel uit maakt maatregelen zijn genomen zoals een last onder dwangsom (bijvoorbeeld op grond van artikel 2 lid 2 van de Beleidsregel 06-01 betrouwbaarheid personen ingevolge de Wet toezicht accountantsorganisaties en Besluit toezicht accountantsorganisaties toezichtantecedenten van de AFM (Stcrt. 2006, 190).

Tegen deze achtergrond dringt zich de vraag op of de strenge lijn van de Afdeling dat alleen ‘in zeer uitzonderlijke gevallen’ ruimte bestaat om een gedoogbeslissing wel appellabel te achten, namelijk vanwege het risico op een vrijheidsbenemende maatregel, wel is vol te houden. Dat is op zichzelf beschouwd niet vanzelfsprekend. De hiervoor genoemde voorbeelden laten ons inziens zien dat het afwachten van een handhavingsbeslissing om meer redenen onevenredig bezwarend kan zijn. Daartoe zou ook kunnen worden gerekend dat een bestuurlijke boete in het verschiet ligt (anders: CBb 1 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:256).

Burgerlijke rechter

De consequentie van het niet appellabel achten van een gedoogbeslissing is dat moet worden teruggevallen op de burgerlijke rechter. Het springt in het oog dat de Afdeling daaraan geen aandacht besteedt. De burgerlijke rechter zal de lacune aan bestuursrechtelijke rechtsbescherming moeten opvullen, terwijl de burgerlijke rechter qua specialisatie en ervaring niet de meest gerede rechter is om over de gedoogbeslissing te oordelen. Het is te hopen dat de burgerlijke rechter daarbij niet de jurisprudentielijn inzet die hij heeft ingezet bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften, namelijk dat burgers niet ontvankelijk worden verklaard omdat zij ook een handhavingsbesluit hadden kunnen uitlokken (vgl. randnr. 5.2 van de conclusie van staatsraad A-G Widdershoven over exceptieve toetsing (ECLI:NL:RVS:2017:3557)).

Rechtsvormende taak

Had de Afdeling wellicht niet anders kunnen oordelen? Vanuit rechtsbeschermingsoogpunt was het naar onze mening zeer wenselijk geweest als de Afdeling alle soorten gedoogbeslissingen met een besluit in de zin van de Awb had gelijkgesteld. De Afdeling is echter van oordeel dat ‘[e]en dergelijke algehele gelijkstelling (…), daargelaten of die wenselijk zou zijn, de rechtsvormde taak van de rechter te buiten [zou] gaan.’ Hier wordt strak vastgehouden aan de dogmatiek van het besluitbegrip.

Dat doet in onze ogen wat gedateerd aan als we de uitspraak bezien in het licht van de discussie die al enkele jaren volop wordt gevoerd in de doctrine over de houdbaarheid van het besluitbegrip als toegangscriterium tot de bestuursrechter. De teneur in de doctrine is dat het besluitbegrip als toegangscriterium te knellend is. De bestuursrechter zou over veel meer handelingen dan alleen besluiten moeten kunnen oordelen. Tegen die achtergrond sluit de uitspraak van de Afdeling niet helemaal aan bij het huidige tijdsgewricht.

Bovendien overtuigt het argument van de grenzen van de rechtsvormende taak ons niet. We hebben immers vaak genoeg gezien dat de Afdeling in andere situaties wel welwillend is ten aanzien van het strategisch oprekken van het besluitbegrip ten behoeve van het bieden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming (bijvoorbeeld ABRvS 21 oktober 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2335). Wanneer wij de uitspraak van de Afdeling welwillend lezen, zien wij daarin dan ook vooral een opdracht aan de wetgever om nu snel te voorzien in bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen gedoogbeslissingen.

De wetgever aan zet

Hoe zou de wetgever de rechtsbescherming tegen gedoogbeslissingen kunnen vormgeven? Nagedacht kan worden over een uitbreiding van de rechterlijke uitspraakbevoegdheden met bijvoorbeeld een verklaring voor recht. Overwogen kan zelfs worden een declaratoire procedure te introduceren die wellicht kan worden ingeleid door middel van een verzoekschrift. Op deze manier kan sneller zekerheid worden verkregen over de rechtspositie van de overtreder en derden, maar ook over die van het handhavende bestuursorgaan, zonder dat daarvoor onnodig de overtreding hoeft te worden gecontinueerd om een appellabel handhavingsbesluit te ontlokken, met alle nadelige gevolgen die daaraan verbonden zijn. Dit vergt wel een nadere doordenking van de termijn waarbinnen een verzoek aanhangig kan worden gemaakt en van de verbindendheid van een declaratoire uitspraak voor eventuele nadere procedures.

Uiteindelijk gaat het er om dat de qua specialisatie en ervaring meest gerede rechter zaken kan behandelen op een moment dat partijen daaraan gelet op (onzekerheid over) hun rechtspositie behoefte hebben. Het huidige bestuursrecht voldoet daaraan helaas nog niet. Het is dan ook te hopen dat de wetgever de stille suggestie van de Afdeling ter hand neemt. Totdat de wetgever een voorziening heeft getroffen, zal het huidige tekort aan rechtsbescherming, dat door de Afdelingsuitspraak is toegenomen, moeten worden opgevuld door de burgerlijke rechter.

Wij verwijzen naar onze opinie in het Nederlands Juristenblad ‘Stop het toppunt van juridisering. Een gedoogbeslissing moet appellabel zijn bij de bestuursrechter’, NJB 2019/640.