Geen reductiebevel voor Shell in hoger beroep: wat betekent dit?

1. Korte samenvatting van de uitspraak

Kern van de uitspraak is dat Shell op grond van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm en mensenrechten verplicht is om haar CO₂-uitstoot te reduceren, maar het hof het bevel dat Milieudefensie heeft gevorderd, afwijst. Daarvoor moet vaststaan dat Shell verplicht is tot specifiek 45% CO₂-reductie per 2030 (ten opzichte van 2019) én dat Shell die verplichting dreigt te schenden. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval:

• Voor haar scope 1 en scope 2-uitstoot (directe emissies van Shell zelf en indirecte emissies door inkoop van elektriciteit en warmte) heeft Shell zelf een specifieke reductiedoelstelling gesteld (50% reductie in 2030 t.o.v. 2016) en al voor een belangrijk deel gerealiseerd. Milieudefensie heeft onvoldoende aangevoerd waaruit blijkt dat Shell die doelstelling toch niet zal halen, aldus het hof. Shell doet dus al wat Milieudefensie wil. 
• Over Shells scope 3-uitstoot (emissies van afnemers van producten van Shell) oordeelt het hof dat er onvoldoende grond is om aan Shell een specifieke reductieverplichting van 45% per 2030 (ten opzichte van 2019) op te leggen. Dit is een percentage dat per land geldt. Het is te algemeen en daarmee te grofmazig voor de benodigde CO₂-reductie door een specifieke onderneming of sector. Het hof ziet ook onvoldoende grond om een ander reductiepercentage op te leggen, omdat percentages die daarvoor worden genoemd in rapporten waarop Milieudefensie en Shell zich beroepen, te veel uiteenlopen.
• Het hof weegt bij Shell’s scope 3-uitstoot mee dat het gevorderde bevel niet effectief zou zijn. In hoger beroep staat vast dat Shell zelf mag weten hoe zij aan het bevel zou voldoen. Zij zou dat voor scope 3 kunnen doen door te stoppen met de doorverkoop van olie en gas, maar dan zouden andere handelaren het overnemen. Dat zou per saldo dus geen CO₂-reductie opleveren. Het hof suggereert overigens dat een verbod op voorgenomen investeringen van Shell in nieuwe olie- en gasvelden wel toewijsbaar zou kunnen zijn, vanwege het lock in-effect daarvan. Dat is in deze procedure echter niet aan de orde.

2. Belang van de uitspraak

Deze uitspraak is (uiteraard) van groot belang, zeker nu het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank en het gevorderde reductiebevel afwijst. De uitspraak van de Rechtbank Den Haag in de zaak tegen Shell (26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337), zie daarover dit eerdere artikel) was een mondiale primeur. Het was de eerste uitspraak waarin een bedrijf werd verplicht tot CO₂-reductie. Daarmee heeft de uitspraak een impuls gegeven aan tal van andere klimaatzaken wereldwijd. De afwijzing van het reductiebevel door het hof vandaag kan deze zaken echter in een ander daglicht plaatsen. Vorig jaar wees ook de Britse High Court of Justice al een bevel af om een strenger klimaatbeleid te voeren tegen de bestuurders van Shell (High Court of Justice 24 juli 2023, zaaknummer BL-2023-00215, ClientEarth v. Shell). Het wordt interessant om te zien wat dit voor toekomstige acties van Milieudefensie zal betekenen. 

3. Cassatie Milieudefensie?

Milieudefensie kan cassatieberoep instellen bij de Hoge Raad. In cassatie kan de Hoge Raad toetsen of het hof de wettelijke regels correct heeft toegepast en of het hof zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Er kunnen geen nieuwe feiten worden aangevoerd en Milieudefensie kan ook haar eis niet wijzigen om bijvoorbeeld alsnog een verbod op investeringen in nieuwe olievelden te vorderen. Op het eerste gezicht lijkt cassatie best een uitdaging voor Milieudefensie te kunnen worden: het oordeel van het hof dat Shell zelf al een voldoende reductieverplichting voor 2030 heeft gesteld en niet blijkt dat Shell die niet zal gaan halen, lijkt voor een belangrijk deel een feitelijk oordeel dat zich mogelijk minder leent voor toetsing in cassatie. Verder stelt het hof voor de scope 3-emissies vast dat het niet mogelijk is om een specifiek reductiepercentage voor Shell vast te stellen. Ook dat lijkt in elk geval deels een feitelijk oordeel op grond van het partijdebat zoals dat is gevoerd (en in cassatie niet meer kan worden aangevuld). 

4. Eerste observaties bij de uitspraak

Ruim baan aan doorwerking van mensenrechten

In zijn arrest stelt het hof voorop dat Milieudefensie het door haar gevorderde bevel baseert op een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (art. 6:162 BW) en dat het hof bij de beoordeling daarvan alle omstandigheden van het geval betrekt. Het hof geeft daarbij, net als eerder de rechtbank, ruim baan aan de doorwerking van mensenrechten in de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Het hof oordeelt – niet verrassend – dat geen twijfel kan bestaan dat de bescherming tegen gevaarlijke klimaatverandering een mensenrecht is dat onder andere bescherming vindt in artikel 2 en 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM). Het hof baseert dit op het Urgenda-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:2006), het recente arrest Verein Klimaseniorinnen Schweiz t. Zwitserland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie daarover ook dit artikel), andere buitenlandse rechtspraak over mensenrechten en klimaatverandering, en resoluties en rapporten (van organen) van de Verenigde Naties.

Het hof vervolgt dat mensenrechten ook kunnen doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen, tussen Milieudefensie en Shell. Het hof noemt de UN Guiding Principles on Business and Human Rights, de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen en een aantal andere soft law instrumenten. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit dat bedrijven van wie de producten het klimaatprobleem mede teweeg hebben gebracht en die het in hun macht hebben aan de bestrijding daarvan een bijdrage te leveren, de verplichting hebben om CO2-emissies te beperken om gevaarlijke klimaatverandering tegen te gaan. Op zulke bedrijven kunnen op grond van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm verdergaande CO2-verplichtingen rusten dan volgt uit (Europese) wetgeving, waarin specifieke reductieverplichtingen ontbreken.

Geen specifieke CO₂-reductieverplichting

Het is zo ver ons bekend voor het eerst dat in een rechterlijke uitspraak zo uitdrukkelijk wordt bevestigd dat het recht geen grondslag biedt voor het formuleren van een specifieke reductieverplichting voor individuele ondernemingen. Wetgeving op EU-niveau biedt hiervoor geen basis. Het hof noemt onder meer twee recent aangenomen richtlijnen: de CSDDD, op grond waarvan grote bedrijven verplicht worden een klimaattransitieplan op te stellen en uit te voeren dat strookt met de Overeenkomst van Parijs, en de al in werking getreden CSRD op grond waarvan grote bedrijven moeten rapporteren over hun CO₂-uitstoot. Maar ook op basis van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm ziet het hof dus geen ruimte voor het bepalen van een specifiek CO2-reductiepercentage voor Shell, althans op grond van de stukken die Shell en Milieudefensie hebben ingediend en de daaruit volgende stand van de klimaatwetenschap. 

De breed gedragen reductiedoelstelling van 45% voor 2030, zoals neergelegd in onder meer rapporten van het IPCC, kan naar het oordeel van het hof dus niet worden vertaald in een specifieke reductieverplichting voor Shell als individueel bedrijf, of voor een bepaalde economische sector. Het oordeel van het hof komt erop neer dat hier richting zal moeten worden gegeven door de wetgever op basis van politieke keuzes welke sector op welk moment een bepaalde reductie van CO₂-uitstoot moet hebben bereikt.

Veel bedrijven formuleren vrijwillig reductiedoelstellingen. Voor hen brengt dit arrest tegelijkertijd opluchting en onzekerheid. Enerzijds hoeven zij minder te vrezen dat milieuorganisaties kunnen klagen dat de doelstelling niet ambitieus genoeg is, omdat er geen specifiek reductiepercentage is dat als ijkpunt kan dienen. Anderzijds brengt het feit dat het hof vindt dat geen enkele deskundige een doorslaggevende stem heeft, onzekerheid mee over of het bedrijf met de geformuleerde doelstelling op het juiste pad zit. 

Investeringen in nieuwe olie- en gasvelden 

Hoewel het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vordering tot een reductiebevel van Milieudefensie afwijst, suggereert het hof dat een verbod op de voorgenomen investeringen van Shell in nieuwe olie- en gasvelden mogelijk wel toewijsbaar zou kunnen zijn. Daarbij lijkt voor het hof vooral van belang dat deze investeringen leiden tot een verdere uitbreiding van het aanbod van fossiele brandstoffen met lock in-effect. Als zulke investeringen eenmaal zijn gedaan, kunnen ze niet worden teruggedraaid en alleen nog worden terugverdiend. Bedrijven hebben dan een prikkel, aldus het hof, om daarmee zo lang mogelijk door te gaan. Als gezegd blijft die overweging in deze zaak echter zonder gevolg, omdat die niet tot toewijzing kan leiden van het bevel dat Milieudefensie vordert dat Shell in algemene zin haar CO₂-uitstoot met 45% reduceert.

Voor ons is de vraag of een vordering tot een verbod op dergelijke investeringen niet ook zou afstuiten op het gebrek aan effectiviteit. Het zijn immers staten die concessies verlenen voor het exploreren van nieuwe olie- en gasvelden. Als Shell niet meedingt naar de concessie, zal die naar een andere oliemaatschappij gaan.

Effectiviteit van het gevorderde reductiebevel

Het hof oordeelt dat de reductieverplichting voor scope 3-emissies (veroorzaakt door de eindgebruikers van de producten van Shell) niet effectief is. Shell zou daaraan immers kunnen voldoen door de handel in fossiele brandstoffen van derden te staken, terwijl de afnemers de producten zouden blijven gebruiken. Milieudefensie heeft daarom geen belang bij een reductiebevel.

Dit roept de vraag op of deze redenering ook zou opgaan voor scope 1 en 2-emissies. Dat lijkt niet uitgesloten; bij zijn oordeel over scope 1 en 2 komt het hof niet toe aan de effectiviteit van het gevorderde reductiebevel. Het hof wijst het gevorderde reductiebevel al af op de grond dat Shell daarvoor zelf een voldoende reductiedoelstelling voor 2030 heeft gesteld en die al voor een belangrijk deel heeft gerealiseerd (in 2023 met 31% ten opzichte van 2016). Milieudefensie heeft daar onvoldoende tegenover gesteld om aan te nemen dat Shell haar doelstelling toch niet zal halen, aldus het hof. Daarbij verwerpt het hof het argument van Milieudefensie dat Shell eerder haar reductiedoelstellingen heeft afgezwakt.

Rechtsvormende taak van de rechter

Een van de kritiekpunten op de uitspraak van de rechtbank in eerste aanleg was dat de klimaatproblematiek primair door de politiek zou moeten worden opgelost: de complexiteit van het reduceren van CO₂-emissies zou vragen om uniforme regelgeving door de wetgever, zodat op democratische grondslag regels worden opgesteld die gelden voor alle ondernemingen. Ook Shell voert dat aan in hoger beroep. Het hof oordeelt anders: de (Europese) wetgever heeft niet bepaald dat die wetgeving uitputtend is, of dat die verdergaande (civielrechtelijke) verplichtingen tot concrete CO₂-reductie uitsluit. Het hof ziet dus ruimte om daarover als civiele rechter een oordeel te vellen, maar loopt vervolgens alsnog ‘vast’ op het ontbreken van houvast in klimaatrapporten en wetenschap om tot een specifiek reductiepercentage voor een olie- en gasbedrijf als Shell te komen. Zou die houvast er wel zijn geweest, dan zou, in de redenering van het hof, bekrachtiging van het reductiebevel van de rechtbank ten aanzien van de scope 3-uitstoot wel mogelijk zijn geweest.

Invloed van Shell op emissies van haar eindgebruikers

Een ander kritiekpunt op de uitspraak van de rechtbank betrof de zwaarwegende inspanningsverplichting die de rechtbank aannam voor Shell om de scope 3-uitstoot te reduceren. Zoals Shell in hoger beroep ook aanvoerde, beslissen haar eindgebruikers zelf welke energiebronnen zij gebruiken, in welke hoeveelheden en van welke leveranciers. Het hof vindt dat te gemakkelijk. Bovendien gaan veel Europese wetgeving en soft law er ook van uit dat bedrijven een verantwoordelijkheid hebben voor scope 3-emissies.

Wat betekent dit voor andere ondernemingen? 

De uitspraak van de rechtbank is verder bekritiseerd, omdat de rechtbank niet helder had gemaakt wat Shell onderscheidt van andere – willekeurige – bedrijven die ook CO₂ uitstoten. Het hof wijdt hier wat meer woorden aan: “Juist ondernemingen van wie de producten het klimaatprobleem mede teweeg hebben gebracht en die het in hun macht hebben aan de bestrijding daarvan een bijdrage te leveren, zijn tegenover andere bewoners van de aarde gehouden dat te doen”. En: “Van Shell kan meer worden verwacht dan van de meeste andere ondernemingen, aangezien Shell al meer dan honderd jaar een belangrijke speler is op de markt van fossiele brandstoffen en zij op die markt ook nu een prominente positie inneemt”. Daarmee is er in elk geval ruimte voor andere bedrijven om te beargumenteren dat zij niet eenzelfde verantwoordelijkheid hebben. Zij het met wellicht iets minder urgentie, nu het hof ten aanzien van scope 3-uitstoot uiteindelijk niet tot een concreet reductiepercentage komt bij gebrek aan houvast in wetgeving en klimaatwetenschap. 

 Met dank aan Caspar Vermande voor zijn hulp bij het opstellen van dit blog.