Wetsvoorstel veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames ingediend bij de Tweede Kamer

Het voorontwerp wet toetsing economie en nationale veiligheid, dat in 2020 werd geconsulteerd is op een aantal punten gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen komen hieronder aan de orde.

Het huidige stelsel van investeringstoetsing in Nederland bestaat uit een aantal sectorspecifieke toetsen die zijn ingebed in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Telecommunicatiewet. Het wetsvoorstel Vifo introduceert een toets op “verwervingsactiviteiten” die leiden tot, kort gezegd, (i) wijzigingen in of het verwerven van zeggenschap over “vitale aanbieders” of ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie (of het verwerven van essentiële activa van dergelijke partijen), of (ii) verkrijging dan wel vergroting van significante invloed op ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie. Het wetsvoorstel dient als vangnet en is daarom niet van toepassing als reeds een andere, sectorale toets voor nationale veiligheid van toepassing is.

De Vifo beoogt de volgende drie risico’s te ondervangen:

1. het ontstaan van ongewenste strategische afhankelijkheden: hierbij kan gedacht worden aan een verwervingsactiviteit die de verwerver in een zodanige machtspositie brengt dat Nederland door een ander land (politiek) onder druk kan worden gezet, waarbij belangen als de democratische rechtsorde kunnen worden ondermijnd of een vitaal proces ontregeld kan raken. De Memorie van Toelichting (MvT) noemt ter illustratie de pogingen van investeerders uit een derde-land om Curevac N.V. over te nemen, een biomedisch bedrijf dat COVID-19 vaccins produceert;
    
2. de aantasting van de continuïteit van vitale processen: verwervers die zeggenschap verwerven over een vitale aanbieder krijgen mogelijk toegang tot gevoelige informatie – de MvT noemt als voorbeeld kennis over de distributiesystemen van energiecentrales – en zouden die kunnen aanwenden om processen te verstoren die zo essentieel zijn voor de Nederlandse samenleving dat uitval of verstoring tot ernstige maatschappelijke ontwrichting leidt en een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid; of
    
3. de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie: hierbij gaat het om kennis over vitale processen of sensitieve technologieën die in ongewenste handen de nationale veiligheid in gevaar kan brengen; denk bijvoorbeeld aan bedrijven zoals Smart Photonics and Fox-IT.

Het ontwerp van het wetsvoorstel kwalificeert als screeningsmechanisme in de zin van de FDI-Screeningverordening (Verordening (EU) 2019/452).

Reikwijdte wetsvoorstel – doelonderneming en verwervingsactiviteiten

Het wetsvoorstel is van toepassing op verwervingsactiviteiten, zowel vanuit het buitenland als binnen Nederland, die kunnen leiden tot verandering van zeggenschap en - in sommige gevallen - significante invloed in een doelonderneming.

Een doelonderneming is een in Nederland gevestigde vitale aanbieder of een in Nederland gevestigde onderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie. In het wetsvoorstel is opgenomen welke ondernemingen in ieder geval als vitale aanbieders of als ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie gekenmerkt kunnen worden. Artikel 7 van het wetsvoorstel bepaalt de vitale aanbieders binnen bepaalde sectoren, waaronder transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, het havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiele markt, winbare energie en gasopslag. Artikel 8 van het wetsvoorstel bepaalt dat sensitieve technologie in elk geval omvat strategische goederen (goederen met een dual use of militaire toepassing) waarvan de uitvoer is onderworpen aan een exportcontrole. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere categorieën vitale aanbieders worden toegevoegd en nadere technologieën worden aangewezen als sensitieve technologie. Onbekend is bijvoorbeeld nog of ook de health sector onder de reikwijdte zal vallen en of ook bepaalde software als sensitieve technologie wordt aangemerkt.

Uitgangspunt van de wetgever is dat op basis van de toekomstige wetgeving steeds duidelijk zal zijn welke ondernemingen precies als vitale aanbieder kwalificeren en wanneer sprake is van sensitieve technologie. Het huidige wetsvoorstel geeft die duiding deels (artikel 7 en 8). Naar verwachting zal ook een separaat besluit worden opgesteld met daarin een specificering aan de hand van bijvoorbeeld drempelwaarden, zoals ook het geval is voor Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie.

Bij twijfel of een bepaalde activiteit onder de reikwijdte van het wetsvoorstel valt, kan contact opgenomen worden met het Bureau Toetsing Investeringen (BTI), waar overigens volgens de MvT drie FTEs zullen komen te werken.

Dat de doelonderneming in Nederland gevestigd moet zijn, betekent dat de onderneming feitelijk verbonden moet zijn met Nederland. Dit houdt in dat voor de vaststelling of de vestigingsplaats in Nederland ligt niet de statutaire zetel, maar de plaats van de activiteiten en van de feitelijke leiding doorslaggevend is, ongeacht de rechtsvorm.

Binnen de reikwijdte van de Vifo valt ook een onderneming die niet zelf een vitale aanbieder is of actief is op het gebied van sensitieve technologie, maar wel sturing kan geven aan of, uitsluitend bij sensitieve technologie, significante invloed kan uitoefenen op een dergelijke, in Nederland gevestigde onderneming.

Verwervingsactiviteiten in de zin van de Vifo zijn investeringen, fusies, overnames, het oprichten van een joint venture en splitsing. Als het gaat om zeggenschap dan valt daaronder ook het verwerven van (delen van) vermogensbestanddelen, andere rechtshandelingen die tot gevolg hebben dat een of meer (rechts)personen zeggenschap of significante invloed verwerven in een doelonderneming en de verkrijging van zeggenschap of significante invloed onder algemene titel.

Zeggenschap of significante invloed

In afwijking van het conceptwetsvoorstel is in het wetsvoorstel opgenomen dat voor vitale aanbieders pas een meldplicht ontstaat als er sprake is van wijziging van zeggenschap en dat alleen voor ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie al bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed een meldplicht ontstaat. Reden hiervoor is dat wordt ingeschat dat de risico’s voor de nationale veiligheid die ontstaan als met een verwervingsactiviteit significante invloed (dus minder dan zeggenschap) bij een vitale aanbieder wordt verkregen veelal voldoende ondervangen zijn met bestaande sectorale wetgeving. De reden dat bij ondernemingen op het gebied van sensitieve technologie al een meldplicht ontstaat bij significante invloed is de grote behoefte aan risicodragend kapitaal bij dit soort ondernemingen. Bij dergelijke financiering is er vaak geen sprake van verwerving van zeggenschap maar kan significante invloed ontstaan, doordat bijvoorbeeld specifieke eisen worden verbonden aan de verstrekte financiering.

De toetsingsdrempel voor de meldplicht is vastgesteld op wijzigingen van zeggenschap zoals dat ook in het mededingingsrecht wordt gehanteerd. Er is dus sprake van zeggenschap indien de verwerver de mogelijkheid heeft om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een doelonderneming.

Daarnaast kan bij doelondernemingen die actief zijn op het gebied van specifieke sensitieve technologieën al een meldplicht ontstaan indien door de verwervingsactiviteit significante invloed op deze onderneming wordt gerealiseerd, zonder dat reeds sprake is van zeggenschap. Het wetsvoorstel hanteert verschillende drempelwaardes voor de verkrijging of vergroting van significante invloed. Deze drempelwaardes zijn 10%, 20% en 25% van het aantal stemmen dat in de aandeelhoudersvergadering van een doelonderneming uitgebracht kan worden. Verder kan als significante invloed worden aangemerkt: (i) de contractuele verplichting van de doelonderneming, bijvoorbeeld vastgelegd in een investeringsovereenkomst, om ervoor te zorgen of te bevorderen dat één of meer bestuurders die zijn voorgedragen door de verwerver worden benoemd of ontslagen, of (ii) de afspraak tussen aandeelhouders dat een aandeelhouder significante invloed kan uitoefenen. Bij algemene maatregel van bestuur kan voor specifieke categorieën van doelondernemingen per aangewezen categorie worden bepaald welke van voornoemde drempels minimaal is vereist voor significante invloed.

Meldplicht & standstill verplichting

Het wetsvoorstel introduceert een meldplicht bij de Minister van Economische Zaken voor de verwerver en de doelonderneming indien er een voornemen bestaat om een verwervingsactiviteit uit te voeren die leidt tot zeggenschap of significante invloed in een doelonderneming. Het BTI zal de meldingen van voorgenomen verwervingsactiviteiten ontvangen en in behandeling nemen.

Er is een standstill verplichting van toepassing, wat inhoudt dat de verwervingsactiviteit slechts doorgang kan vinden indien en zodra de Minister een toetsingsbesluit heeft genomen, tenzij een mededeling door de Minister is gedaan dat een toetsingsbesluit niet is vereist.

De beoordeling

Na de melding doet de Minister in principe binnen acht weken (met mogelijke verlenging tot zes of negen maanden) (i) mededeling dat geen toetsingsbesluit nodig is, omdat de Minister van oordeel is dat de verwervingsactiviteit doorgang kan vinden of (ii) mededeling dat de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit omdat de activiteit kan leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. In dit laatste geval doet de meldingsplichtige een aanvraag voor een toetsingsbesluit.

Uitgangspunt is dat op aanvraag binnen acht weken (met mogelijke verlenging tot zes maanden) een toetsingsbesluit wordt verleend. De geplande verwervingsactiviteit wordt getoetst aan bepaalde factoren die onder meer zien op de eigendomsstructuur, transparantie, beperkingen krachtens (internationaal) recht, en de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver. De meldingsplichtige zal hierover in de eerste plaats zelf informatie moeten verschaffen.

De Minister heeft de bevoegdheid om een verwervingsactiviteit opnieuw te beoordelen en op basis van deze beoordeling een nieuw toetsingsbesluit te nemen als uit feiten die zich voordoen nadat een toetsingsbesluit is genomen blijkt dat er een zwaarwegend risico voor de nationale veiligheid is, zelfs als de activiteit eerder is toegestaan. Een nieuwe beoordeling wordt uitgevoerd binnen zes maanden nadat dit risico bij de Minister bekend is geworden.

Als er naar het oordeel van de betrokken ministers risico’s voor de nationale veiligheid verbonden zijn aan het toelaten van een verwervingsactiviteit, dan kunnen ten eerste eisen of voorschriften worden verbonden aan de uitvoering ervan. In het uiterste geval kan een verwervingsactiviteit worden verboden, waardoor de verwervingsactiviteit geen doorgang kan vinden. 

Openbare biedingen

Als de meldplicht wordt gedaan in het kader van een (vrijwillig of verplicht) openbaar bod op een beursgenoteerde doelonderneming, dan wordt de melding gelijktijdig gedaan met de aankondiging van het openbaar bod. Deze regeling komt overeen met die uit de Telecommunicatiewet (maar dan zonder het woord “uiterlijk”; zie artikel 14a.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet). De Vifo bepaalt voorts in artikel 37 lid 2, om onzekerheid weg te nemen bij de bieder, doelvennootschap en (minderheids)aandeelhouders, dat ook een verplicht bod niet gestand wordt gedaan voordat een mededeling is gedaan dat geen toetsingsbesluit nodig is of een toetsingsbesluit is genomen. Het bod kan ook niet gestand worden gedaan indien deze activiteit naar het oordeel van de Minister leidt tot een risico voor de nationale veiligheid.

Het verkrijgen van zeggenschap of significante invloed door een beschermingsstichting, mits onafhankelijk van de beursgenoteerde doelonderneming en voor maximaal twee jaar, is uitgezonderd van de meldplicht. De Telecommunicatiewet bevat een soortgelijke (op 5:71 lid 1 sub c Wft gebaseerde) uitzondering.

Gevolgen van niet-naleving

Het wetsvoorstel voorziet in een aantal gevolgen van niet-nakoming of geen tijdige nakoming van de meldplicht. Ten eerste leidt dit tot een directe schorsing van alle zeggenschapsrechten die de verwerver heeft verkregen door de verwervingsactiviteit, zoals stem- en informatierechten. De doelonderneming is verplicht naar beste vermogen gevolg te geven aan die schorsing. In lagere regelgeving kunnen ten aanzien van de beurgenoteerde doelonderneming nadere regels worden gesteld hoe de doelonderneming gevolg kan geven aan deze schorsing. Ten tweede kan de Minister binnen een termijn van drie maanden nadat de verwervingsactiviteit bij de Minister bekend is geworden de meldingsplichtige gelasten om binnen een bepaalde termijn alsnog een melding te doen. De verwerver is in zijn rechten geschorst tot het moment dat de Minister een mededeling doet dat er geen toetsingsbesluit is vereist of nadat aan de vereisten uit een genomen toetsingsbesluit is voldaan. Een toetsing kan overigens alsnog leiden tot een verbod van de verwervingsactiviteit. Ten derde voorziet het wetsvoorstel in een tweetal bevoegdheden voor de Minister om de effectiviteit van de schorsing te waarborgen. Dit zijn: (i) een bevoegdheid om een of meer personen aan te wijzen die opdrachten kunnen verstrekken aan de doelonderneming om het feitelijke effect van de schorsing te bewerkstelligen indien het noodzakelijk is om de effectiviteit van de schorsing te waarborgen, en (ii) de bevoegdheid om ten aanzien van vitale aanbieders een of meer personen aan te wijzen die de leiding van de doelonderneming overnemen indien er sprake is van een schorsing en (cumulatief) sprake is van een risico op misbruik of uitval van de doelonderneming. Ten vierde kan een bestuurlijke boete worden opgelegd die kan oplopen tot ten hoogste 10% van de omzet.

Bij overtreding van de voorschriften uit een toetsingsbesluit kan de Minister gelasten om binnen redelijke termijn alsnog aan de voorschriften te voldoen. Als hieraan geen uitvoering wordt gegeven kan de Minister – niet in het wetsvoorstel opgenomen – aanvullende eisen stellen of voorschriften opleggen. Verder kan de verwervingsactiviteit alsnog worden verboden. Ook kan er een bestuurlijke boete volgen.

Als de verwervingsactiviteit in strijd met een door de Minister medegedeeld verbod toch wordt doorgezet, kan de activiteit ongedaan gemaakt worden. Het wetsvoorstel voorziet bijvoorbeeld in de nietigheid van investeringen die in strijd met het verbod hebben plaatsgevonden. Verder wordt uitoefening van verworven rechten geschorst en kan er een bestuurlijke boete worden opgelegd.

Ook het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie kan leiden tot een nieuw toetsingsbesluit. De Minister verkrijgt de mogelijkheid om binnen drie maanden nadat bekend werd of een redelijk vermoeden ontstond dat door een meldingsplichtige onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, de meldingsplichtige te gelasten binnen een redelijke termijn opnieuw een melding te doen. Ongeacht of er gemeld is, voert de Minister na het verstrijken van de aan de last verbonden meldingstermijn een beoordeling uit. Ook kan een boete volgen.

Terugwerkende kracht wetsvoorstel en long stop date

In afwijking van de eerder aangekondigde peildatum van 2 juni 2020 is in het wetsvoorstel opgenomen om de wet terug te laten werken tot 8 september 2020. Op die datum werd namelijk het voorontwerp van het wetsvoorstel ter openbare consultatie voorgelegd. Het opnemen van deze peildatum heeft tot gevolg dat activiteiten na inwerkingtreding van de wet die vanaf 9 september 2020 zijn gedaan, met terugwerkende kracht getoetst kunnen worden indien de bescherming van de nationale veiligheid daartoe aanleiding geeft. De Minister kan de betrokkenen tot acht maanden na inwerkingtreding van de wet gelasten om alsnog een melding te doen (een long stop date).

De reden dat de Vifo terugwerkende kracht heeft tot 8 september 2020 is om strategisch (ontduikings)gedrag te voorkomen: nu het sinds die datum duidelijk is dat er een investeringstoets ingevoerd zal worden, zouden “kwaadwillende partijen” snel nog hun slag kunnen slaan. Dit moet gezien worden tegen de achtergrond van de COVID-19 pandemie waarin bedrijven mogelijk extra kwetsbaar zijn voor ongewenste overnames of investeringen, welke zorg overigens wordt gedeeld door de Europese Commissie.

Volgende stappen

De behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer wordt na het zomerreces voortgezet. Een inwerkingtredingsdatum is nog onbekend, maar het lijkt inmiddels waarschijnlijker dat dit begin 2022 zal zijn dan dit jaar nog.