Foreign Subsidies Regulation

De FSR is van toepassing op ‘buitenlandse subsidies’. Onder een buitenlandse subsidie moet worden verstaan:

1. een financiële bijdrage: onder meer de overdracht van financiële middelen of verplichtingen (zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, fiscale stimuleringsmaatregelen en kwijtschelding van schulden, debt-to-equity swaps en schuldherschikkingen), het niet-innen van verschuldigde inkomsten (zoals belastingvrijstellingen en het verlenen van bijzondere of exclusieve rechten aan een onderneming zonder een passende vergoeding), en (zelfs) de levering of aankoop van goederen of diensten;
2. direct of indirect verstrekt door een derde land: dat kan via een publieke entiteit of een private entiteit (waarvan het doen en laten aan een derde land kan worden toegerekend)
3. waarmee een voordeel wordt verleend aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent: het moet gaan om een voordeel dat onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen worden verkregen; en
4. die rechtens of feitelijk beperkt is tot één of meer ondernemingen of bedrijfstakken: de steun dient specifiek te zijn.

Er geldt geen algemeen verbod op buitenlandse subsidies. Zodra een buitenlandse subsidie is vastgesteld zal de Commissie per geval nagaan of die subsidie de interne markt verstoort. Pas daarna kan zij eventueel besluiten de subsidie te verbieden, maatregelen op te leggen of toezeggingen te eisen. Om te bepalen of een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort, beoordeelt de Commissie in hoeverre een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van een onderneming kan verbeteren en hoe die buitenlandse subsidie in dat verband de mededinging op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Relevante indicatoren zijn onder meer het bedrag en de aard van de buitenlandse subsidie, het doel van, en de voorwaarden verbonden aan, de buitenlandse subsidie en het gebruik ervan op de interne markt. Van drie typen buitenlandse subsidies¹ neemt de FSR bij voorbaat aan dat die de interne markt zeer waarschijnlijk zullen verstoren.

Voorafgaande toetsing van concentraties en aanbestedingen

De Commissie krijgt drie instrumenten tot haar beschikking om verstoringen van de interne markt door buitenlandse subsidies te voorkomen: i) ex ante-toetsing van concentraties, ii) ex ante-toetsing van openbare aanbestedingen en iii) algemeen ex officio-toezicht.

Concentraties moeten onder de FSR worden gemeld bij de Commissie indien de volgende twee drempels worden gehaald:

1. ten eerste een omzetdrempel: ten minste een van de fuserende partijen (in geval van een fusie), de doelonderneming (in geval van een overname) of de joint venture is gevestigd in de EU en heeft in het voorafgaande boekjaar een omzet behaald van ten minste € 500 miljoen; en
2. ten tweede een drempel voor ‘financiële bijdragen’: de onderstaande ondernemingen bij elkaar hebben in totaal meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen uit derde landen ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsbelang:

- in het geval van een overname: de koper(s) en de doelonderneming;
- in het geval van een fusie: de fuserende ondernemingen; en
- in het geval van een joint venture: de joint venture-partners en de joint venture.

Hierbij is het belangrijk op te merken dat het gaat om een ‘financiële bijdrage’, wat slechts één van de elementen van een ‘buitenlandse subsidie’ is. Financiële bijdrage is dus een ruimer begrip dan financiële subsidie. Zo hoeft een financiële bijdrage niet specifiek te zijn en ook geen voordeel te verschaffen.

Daarnaast kan de Commissie eisen dat een concentratie die niet meldingplichtig is, alsnog wordt gemeld (vóór closing) indien zij vermoedt dat er in de drie jaar voorafgaand aan de concentratie mogelijk buitenlandse subsidies zijn toegekend aan de betrokken ondernemingen. Daarmee kan de Commissie op grond van de FSR in beginsel iedere concentratie beoordelen.

De FSR kent een standstill-verplichting voor concentraties. Dit betekent dat partijen een gemelde concentratie pas tot stand mogen brengen nadat zij toestemming hebben gekregen van de Commissie. Het tot stand brengen van een concentratie zonder toestemming of het niet (tijdig) melden van een concentratie kan leiden tot een boete (maximaal) ter hoogte van 10% van de totale wereldwijde omzet van de betrokken onderneming in het voorgaande jaar.

Deelnemers aan een openbare aanbesteding moeten van verkregen buitenlandse financiële bijdragen melding maken indien:

1. de geschatte contractwaarde van de openbare aanbesteding € 250 miljoen of meer is²; en
2. de inschrijver (inclusief de groep waartoe de inschrijver behoort en zijn hoofdonderaannemers en hoofdleveranciers die bij de aanbesteding betrokken zijn) in totaal ten minste € 4 miljoen aan financiële bijdragen heeft ontvangen per derde land in de drie jaren voorafgaand aan de melding.

Vergelijkbaar met de standstill-verplichting die geldt voor concentraties, mogen gemelde opdrachten onder een aanbestedingsprocedure niet worden gegund voordat de Commissie haar clearance heeft verleend.

Ook ten aanzien van openbare aanbestedingen geldt dat de Commissie vóór de gunning van de opdracht een melding kan vereisen indien zij vermoedt dat een ondernemer in de drie jaar vóór de inschrijving of vóór het verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure voordeel heeft gehaald uit buitenlandse subsidies terwijl de meldingsdrempels niet gehaald zijn.

Komt de Commissie tot de conclusie dat sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt verstoort, dan kan zij besluiten de concentratie te verbieden dan wel de gunning van de aanbestede opdracht aan de betrokken ondernemer te verbieden, of een toezeggingsbesluit nemen. Voorbeelden van toezeggingen (en herstelmaatregelen die de Commissie kan opleggen in het kader van haar ex officio-toezicht) die de FSR noemt, zijn het terugbetalen van ontvangen subsidies en het afstoten van bepaalde activa.

Ex officio-toezicht

Tot slot introduceert de FSR ook een algemeen instrument waarmee de Commissie op eigen initiatief (ex officio) nádat een concentratie is voltooid of een opdracht is gegund (ex post) mogelijk verstorende buitenlandse subsidies kan onderzoeken. Hiermee kan de Commissie onderzoek doen naar alle economische activiteiten van ondernemingen die buitenlandse subsidies ontvangen die niet gemeld hoefden te worden onder de concentratie- of aanbestedingsregeling. Zo kunnen ook kleinere M&A-transacties en aanbestedingsprocedures en bijvoorbeeld greenfield-investeringen worden onderzocht.

Temporeel toepassingsbereik

Vanaf 12 juli 2023 kan de Commissie gebruikmaken van haar ex-officio-bevoegdheden maar alleen ten aanzien van concentraties waarvoor signing plaatsvond, het openbaar overnamebod is aangekondigd of een zeggenschapsbelang is verworven op of ná 12 juli 2023, en ten aanzien van overheidsopdrachten die zijn gegund of aanbestedingsprocedures die zijn ingeleid op of na 12 juli 2023. Op 12 oktober 2023 zal de meldplicht voor concentraties en aanbestedingen onder de FSR in werking treden; die meldplicht geldt ook voor in-scope transacties die zijn gesigned op of na 12 juli 2023 en niet zijn geclosed voor 12 oktober 2023. Daarnaast heeft de Commissie de bevoegdheid om subsidies te onderzoeken die tot vijf jaar vóór 12 juli 2023 zijn toegekend (indien die buitenlandse subsidies de interne markt verstoren na 12 juli 2023).

Procedure

Het proces van het melden van buitenlandse subsidies bestaat uit een voorlopige toetsing (fase 1) en een diepgaand onderzoek (fase 2). De termijn voor het uitvoeren van de fase 1-beoordeling is 25 werkdagen voor concentraties en 20 werkdagen voor aanbestedingen. Indien de Commissie in deze fase 1 vaststelt dat een financiële bijdrage geen buitenlandse subsidie is en de interne markt niet verstoort, kan zij het onderzoek afronden. Indien dit niet het geval is, kan er een diepgaand onderzoek worden gestart (fase 2), die tot 90 werkdagen kan duren voor concentraties en tot 110 werkdagen voor aanbestedingen. De procedure kan dus de nodige tijd in beslag nemen.

Impact op de M&A-praktijk

De FSR introduceert een extra set regels waar rekening mee gehouden moet worden in een M&A-proces, naast onder andere de al bestaande mededinging en foreign direct investment-regels (zoals de Wet Vifo). Gezien de potentiële lange termijnen en uitgebreide meldingsplichten onder de FSR, doen partijen in M&A-transacties er goed aan rekening te houden met de FSR in hun planning. Daarnaast kan het voorkomen dat de transactiedocumentatie zal moeten voorzien in FSR clearance als closing condition.

De FSR brengt aanzienlijke regeldruk met zich. Partijen die actief zijn zowel binnen als buiten de EU (denk bijvoorbeeld aan multinationals en private equity-partijen met dochterondernemingen in meerdere niet-EU-landen) doen er goed aan op voorhand informatie te verzamelen die zij niet gemakkelijk beschikbaar zullen hebben, om voorbereid te zijn op eventuele meldingen. Partijen zullen immers voor het analyseren van meldplichten en het doen van meldingen in kaart moeten brengen van welke niet-EU-overheden zij een of meer financiële bijdragen hebben ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan een M&A-transactie of aanbesteding die binnen het bereik van de FSR valt.

1. Subsidies aan noodlijdende ondernemingen, subsidies in de vorm van een onbeperkte garantie voor schulden of verplichtingen van een onderneming, non-OESO-conforme exportkredietregelingen en subsidies die rechtstreeks een concentratie vergemakkelijken of een onderneming in staat stellen een onrechtmatig voordelige inschrijving in te dienen.

2. Indien de opdracht wordt opgesplitst in percelen geldt een drempel van € 125 miljoen als totale waarde van alle percelen waarvoor de deelnemer inschrijft.