Een geringe toename van stikstofdepositie en vergunningverlening, nu en na de Spoedwet stikstof

Op diezelfde dag volgde een uitspraak over handhavingsprocedures waarin de aanvaardbaarheid van het PAS ook aan de orde kwam. De uitspraken hebben kort samengevat tot gevolg dat het PAS in zijn huidige vorm niet als basis voor toestemming voor (of vrijstelling van de vergunningplicht voor) activiteiten mag worden gebruikt. In een eerder blog schetsten we de hoofdlijnen van de uitspraken en de consequenties daarvan.

In de afgelopen tijd zijn kamerbrieven geschreven, provinciale beleidsregels vastgesteld (en weer ingetrokken en vastgesteld) en is advies uitgebracht door het Adviescollege Stikstofproblematiek. Verder is op 17 december jl. nieuwe wetgeving aangenomen door de Eerste Kamer die de impasse voor zowel natuur als (land)bouw moet doorbreken.

In dit blog gaan wij specifiek in op de vraag onder welke voorwaarden het op dit moment is toegestaan om nieuwe (wijzigings)projecten te beginnen die een (zeer) minimale bijdrage aan de stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden veroorzaken. Daarbij besteden wij ook aandacht aan de toekomstige situatie waarin de recent aangenomen Spoedwet aanpak stikstof (“Spoedwet stikstof”) in werking is getreden. Wij menen dat er juridische argumenten zijn om aan te nemen dat projecten met een geringe bijdrage aan de stikstofdepositie niet (altijd) onder de vergunningplicht vallen. De Spoedwet aanpak stikstof versterkt dit standpunt.

Wanneer is voorafgaande toestemming nodig voor een project?

Uitgangspunt is artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. Indien een project afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor een speciale beschermingszone (hierna 'Natura 2000-gebied') kan zo'n project slechts worden toegestaan als voldaan is aan een tweetal eisen. Er moet een passende beoordeling worden verricht van de gevolgen voor het gebied in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen én daaruit moet blijken dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zullen worden aangetast. Als van dat laatste geen sprake is, komt het project slechts in aanmerking voor toestemming indien de zgn. ADC-toets met positief resultaat is doorlopen (Alternatieven ontbreken, er is een Dwingende reden van groot openbaar belang en in Compensatie wordt voorzien).

De bepaling is geïmplementeerd in artikel 2.7 Wnb. Daarbij valt gelijk een verschil op tussen de redactie voor plannen enerzijds (lid 1; wij laten dat lid hier buiten beschouwing), en het regime voor projecten en andere handelingen anderzijds (lid 2 en verder).

Is er sprake van een project dat de kwaliteit kan verslechteren?

Allereerst is van belang dat het verbod om zonder vergunning een project te realiseren geldt voor projecten die "gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen". Voor stikstofdepositie wordt aangenomen dat het uitsluitend gaat om een mogelijke verslechtering. Of die aan de orde is, zal moeten worden bepaald aan de hand van een eerste ecologisch (voor)onderzoek, soms ook wel 'voortoets' genoemd (zie daarover ook ons eerdere blog). Als uit dit onderzoek blijkt dat het project geen verslechterend effect heeft of kan hebben, kan het project uitgevoerd worden zonder dat daar een Wnb-vergunning of passende beoordeling voor nodig is. In een eerder blog gaven wij een algemene beschrijving van de vergunningplicht onder de Wnb.

Wij hebben de indruk dat de Afdeling in haar jurisprudentie deze stap overslaat. In de verwijzingsuitspraak van de Afdeling d.d. 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259, oordeelt de Afdeling "iedere toename, hoe gering ook (bijv. 0,02 mol N/ha/jr), leidt tot de conclusie dat een project significante gevolgen kan hebben, zodat daarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt" (en een vergunning nodig is).

In geval van een vergunningplicht bestaat overigens niet altijd een verplichting om een passende beoordeling te maken. Voor “andere handelingen dan projecten die afzonderlijk significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied” geldt namelijk het toetsingskader van artikel 2.8, lid 9 Wnb (zie artikel 2.7, lid 3 onder b, Wnb) zonder een passende beoordeling.

Overigens laat de wetsgeschiedenis zien dat ook activiteiten onder de vergunningplicht vallen die tot "enige verslechtering" van de kwaliteit van habitats kunnen leiden, maar waarover geen discussie mogelijk is dat zij op zichzelf, of in samenhang met andere activiteiten in en rond het Natura 2000-gebied, geen wezenlijke invloed zullen hebben op de aanwezige natuurwaarden (TK 33348, nr 3 p. 104). Dit wijst op enige discrepantie tussen de tekst van de wet en de toelichting daarop: artikel 2.7, lid 2 Wnb doet uitsluitend een vergunningplicht ontstaan als sprake is van een mogelijke verslechtering in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen van het betreffende gebied. De toelichting in de wetsgeschiedenis lijkt dan ook ten onechte eerder een vergunningplicht aan te nemen dan volgt uit de formulering in de wet.

Wat is een toename?

Bij de beoordeling of een project vergunningplichtig is doet zich de (voor)vraag voor welke stikstofemissie (nog) leidt tot een relevante en meetbare depositie die in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied een mogelijke verslechtering met zich brengt in de zin van artikel 2.7, lid 2, Wnb.

Met AERIUS kunnen berekeningen worden uitgevoerd tot 0,005 mol/ha/jr en hoger. Zodra een bijdrage wordt berekend van 0,005 (of hoger) leidt dit tot een uitkomst van 0,01; als de bijdrage lager is, is de uitkomst 0,00. Een uitkomst van kleiner dan 0,00 betekent dus niet (per se) dat rekenkundig gezien geen enkele toename is. Wel wordt aangenomen dat bij een toename in stikstofdepositie die kleiner is dan 0,00 mol/ha/jr significante gevolgen kunnen worden uitgesloten. Volgens de regering is een afronding op twee decimalen “voldoende precies om de ecologische effecten van stikstof te kunnen beoordelen, omdat kleinere bijdrages niet kunnen leiden tot een piek in de belasting van stikstof”. Kwaliteitsverlagingen die kleiner zijn dan de eenheden waarin de kwaliteit van het habitattype of het leefgebied is uitgedrukt, worden volgens de ‘Leidraad bepaling significante effecten’ beschouwd als niet meetbaar.

Dit uitgangspunt zien we terug in de door de rijksoverheid gepubliceerde beslisboom ‘Toestemmingverlening stikstofdepositie bij nieuwe activiteiten’.

De rechter zal zich nog moeten uitspreken over de vraag of deposities van afgerond 0,00 mol N/ha/jr ook vergunningplichtig (kunnen) zijn.

Passende beoordeling en vergunningverlening bij overschrijding kritische depositiewaarde

Als uit het eerste ecologisch onderzoek blijkt dat het project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, is een passende beoordeling noodzakelijk (artikel 2.7 lid 3 (onder a) en artikel 2.8 lid 3 Wnb). Een passende beoordeling is een nader ecologisch onderzoek. Met deze passende beoordeling moet – wil het project vergunbaar zijn – met zekerheid vastgesteld worden dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Hierbij kan rekening worden gehouden met mitigerende maatregelen, waarbij de negatieve effecten van een toename in stikstofdepositie worden gemitigeerd. Zie voor een voorbeeld van mitigerende maatregelen in het kader van stikstofdepositie ons eerdere blog.

Als uit de passende beoordeling met zekerheid blijkt dat het project de natuurlijke kenmerken van een gebied niet aantast, kan voor het project een Wnb-vergunning worden verleend. Als dat niet het geval is, dan kan een Wnb-vergunning eventueel worden verleend als is voldaan aan de hierboven al genoemde ADC-toets.

Voor een project met een toename in stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden waarvoor de kritische depositiewaarde los van het project al is overschreden, geldt volgens de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak een verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling (ABRvS d.d. 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259, rechtsoverweging 9.6). Ook hier doet zich mogelijk de vraag voor wanneer stikstofemissies leiden tot een relevante en meetbare depositie. Als een toename van depositie in redelijkheid niet meetbaar is, kan betwijfeld worden of de minimale bijdrage relevant is in het licht van de overschreden kritische depositiewaarde.

Ten slotte is van belang dat overschrijding van de kritische depositiewaarde niet per se tot gevolg heeft dat – zonder gebruikmaking van de ADC-toets - geen vergunning kan worden verleend. Ook bij stikstofdepositie op gebieden waarin de kritische depositiewaarde is overschreden, kan in bepaalde gevallen een Wnb-vergunning worden verleend (zie bijvoorbeeld ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:497, ro. 18, waarin een kleine toename van depositie toelaatbaar werd geacht; en een eerder blog). Of dat mogelijk is, zal altijd beoordeeld moeten worden door een ecoloog, aan de hand van de specifieke omstandigheden in het betreffende Natura 2000-gebied.

Spoedwet aanpak stikstof, Omgevingswet en vergunningplicht

De op 17 december 2019 aangenomen Spoedwet aanpak stikstof voorziet in diverse aanpassingen in de reikwijdte van de vergunningplicht. Het wetsvoorstel is overigens op een aantal punten bekritiseerd door de Afdeling advisering van de Raad van State. Kort samengevat ontbreekt volgens de Afdeling advisering inzicht in de werking en de verwachte effecten van verschillende maatregelen die dienen tot natuurherstel. Zolang dat inzicht ontbreekt, valt niet vast te stellen welke ruimte er is om nieuwe projecten met stikstofdepositie toe te staan.

Na inwerkingtreding van de Spoedwet stikstof geldt niet langer een vergunningplicht voor activiteiten met niet-significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden. Het gaat dan om gevolgen die – gezien de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het Natura 2000-gebied – met zekerheid niet significant zijn en de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied niet in gevaar brengen. Het begrip ”andere handelingen dan projecten met een mogelijk significant effect” wordt geschrapt. Een vergunningplicht betekent automatisch een verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling; een te wijzigen artikel 2.7, lid 3 voorziet daarin.

In haar advies besteedt de Afdeling advisering geen aandacht aan deze inperking van de vergunningplicht. Dat is opvallend, omdat diezelfde Afdeling advisering bij het voorstel tot invoering van de Wet natuurbescherming, in 2012, wel deed. De Afdeling advisering uitte toen bezwaren tegen een vergunningplicht die alleen geldt voor projecten met significante gevolgen.

Na inperking van de vergunningplicht zal naar ons oordeel zich eerder de situatie voordoen dat een geringe toename van stikstofdepositie niet vergunningplichtig is. Daarvoor mag uitsluitend sprake zijn van gevolgen die – gezien de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het Natura 2000-gebied – met zekerheid niet significant zijn en de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied niet in gevaar brengen. Het is bovendien de vraag welke consequenties de juridische inperking van de vergunningplicht heeft voor de lijn van de Afdeling bestuursrechtspraak dat bij elke (meetbare) toename van depositie op een gebied waarvoor de kritische depositiewaarde wordt overschreden, het project significante gevolgen kan hebben en daarmee noopt tot een passende beoordeling.

De Spoedwet stikstof voorziet verder in een wijziging van de (Aanvullingswet natuur) Omgevingswet. Het begrip ‘Natura 2000-activiteit’ zal ingevolge artikel IX namelijk anders komen te luiden: “activiteit, inhoudende het realiseren van een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied” (onderstreept door auteurs).  Hiermee wordt de nieuwe lijn doorgezet dat alleen activiteiten die mogelijk significante gevolgen hebben vergunningplichtig zijn.

De Spoedwet stikstof introduceert – voor zover relevant voor dit blog – de mogelijkheid om:

• bij provinciale verordening of ministeriële regeling te bepalen dat het verbod (en de vergunningplicht) ex artikel 2.7, lid 2 niet geldt voor bepaalde categorieën projecten, zoals projecten onder een bepaalde drempelwaarde. Categorieën van projecten kunnen worden aangewezen indien – kort samengevat - uit een passende beoordeling blijkt dat op voorhand significant negatieve gevolgen voor de natuurlijke kenmerken kunnen worden uitgesloten, indien de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken niet zullen worden aangetast of indien de ADC-toets dat rechtvaardigt.
• bij ministeriële regeling te bepalen dat  besluiten waarbij projecten in de zin van artikel 2.7, lid 2 Wnb worden toegestaan (uitsluitend) kunnen worden genomen met gebruikmaking van geregistreerde stikstofdepositieruimte. Hier geldt onder andere als voorwaarde dat stikstofdepositieruimte alleen wordt geregistreerd als aanvullende maatregelen zijn getroffen met het oog op vermindering van stikstofbelasting of verbetering van de staat van instandhouding.

De mogelijkheid om (opnieuw) een drempelwaarde in te voeren is van groot belang voor de praktijk. Door deze nieuwe drempelwaarde zouden veel projecten die leiden tot een kleine toename van de stikstofdepositie, doorgang kunnen vinden zonder individueel ecologisch onderzoek. Invoering van een drempelwaarde vergt evenwel de nodige onderbouwing (te denken valt aan o.a. een passende beoordeling). Het kabinet wil aan het einde van dit kalenderjaar verdere duidelijkheid geven over wanneer deze drempelwaarde ingevoerd kan worden en hoe deze juridisch zal worden vormgegeven.

Slot

Realisering van projecten met een minimale toename van stikstofdepositie is – ook nu - niet uitgesloten. Als uit berekeningen met AERIUS blijkt dat de toename van depositie lager dan 0,005 mol/ha/jr is (en daarmee tot een uitkomst van 0,00 mol N/ha/jr leidt) kan worden aangenomen dat geen vergunningplicht bestaat. Verder kan uit een voortoets blijken dat het project geen verslechterend effect heeft en kan hebben. Indien dat niet op voorhand kan worden uitgesloten, kan (mogelijk) uit een passende beoordeling blijken dat de geringe toename de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten.

De Spoedwet stikstof zal door de daarin opgenomen inperking van de vergunningplicht, de grondslag voor een drempelwaarde en een stikstofregistratiesysteem de ruimte voor realisering van projecten met een geringe toename zonder significante gevolgen uitbreiden. Onderbouwing van die ruimte is, met het oog op juridische houdbaarheid, een belangrijk aandachtspunt.

Voor meer informatie over het PAS verwijzen wij graag naar onze eerdere blogs over dit onderwerp.