De vrijwaring van de Vlaamse strategische belangen tegen vijandige buitenlandse investeerders

Achtergrond

Sinds enkele jaren stellen diverse overheden zich steeds meer vragen bij de mogelijke bijbedoelingen van buitenlandse investeerders in strategische sectoren, zoals energie, transport en infrastructuur.¹  Met name wordt gevreesd dat sommige van deze investeringen niet louter worden gedaan vanuit een financiële drijfveer, maar ook met het oog op het bekomen van gevoelige informatie.

In Vlaanderen werd de problematiek op scherp gesteld in 2016, tijdens de onderhandelingen betreffende de instap (14% van het kapitaal) van het Chinese staatselektriciteitsbedrijf State Grid Corporation of China (SGCC) in de voormalige Eandis-groep (elektriciteits- en gasdistributie). Hoewel de Vlaamse regering destijds niet formeel betrokken was in het verkoopproces, werd op Vlaams niveau door diverse politici bezorgdheid geuit over de beoogde participatie. De beslissing lag evenwel in eerste instantie in handen van de gemeenten, als leden van de betreffende intercommunales-distributienetbeheerders. Uiteindelijk ging de participatie door SGCC niet door, wegens het niet vervuld zijn van een aantal opschortende voorwaarden voor de fusie van de zeven Eandis-intercommunales tot de superintercommunale Eandis Assets, waarin de participatie zou worden genomen. De zaak werd dus – minstens formeel gezien – niet op de spits gedreven.

Noodrem voor Vlaamse regering

Het Bestuursdecreet voorziet thans wel in een noodrem voor de Vlaamse regering. Met name kan de Vlaamse regering volgende handelingen nietig verklaren², of buiten toepassing verklaren³ :

1. elke rechtshandeling (dus niet enkel de verkoop van aandelen, maar ook bv. contracten, dadingen, daden van (financieel) beheer, enz.⁴ )

2. van

a. de Vlaamse overheid
b. de lokale overheden, en
c. alle instellingen met rechtspersoonlijkheid, die voorzien in een behoefte van algemeen belang, en waarop één van voorgaande overheden toezicht uitoefent of een beslissende invloed op heeft;

3. die ertoe leidt dat buitenlandse personen of bedrijven – ongeacht of zij van binnen of buiten de EU komen – zeggenschap of beslissingsmacht krijgen in één van deze instanties, en daardoor

a. de strategische belangen van de Vlaamse overheid bedreigd worden / de continuïteit van vitale processen in het gedrang komt,
b. bepaalde strategische of gevoelige kennis⁵ in buitenlandse handen dreigt te vallen, of
c. de strategische onafhankelijkheid van de Vlaamse overheid, inclusief het functioneren van de democratische rechtsorde⁶, in het gedrang komt; en

4. waarvan de Vlaamse regering er niet in geslaagd is te komen tot een minnelijke schikking tot vrijwaring van deze Vlaamse strategische belangen.⁷

Dit nieuwe artikel geeft de Vlaamse Regering dus de mogelijkheid aan de noodrem te trekken, maar verplicht haar daar geenszins toe.

(Geen) Betrokkenheid van de Vlaamse regering vroeg in het proces

Opmerkelijk is dat er niet werd gekozen voor een ex ante screening van bepaalde rechtshandelingen in bepaalde sectoren, maar wel voor een individuele en ex post aanpak.⁸ Dat is des te opmerkelijker, omdat geen ultieme termijn wordt voorzien waarbinnen de Vlaamse regering haar beslissing dient te nemen. Theoretisch zou een volgende Vlaamse regering dus een beslissing kunnen vernietigen c.q. buiten toepassing verklaren, die door de vorige Vlaamse regering (minstens stilzwijgend) werd gedoogd.

Een vroegere betrokkenheid van de Vlaamse regering in het proces – zeker wanneer het om een meer ingrijpende rechtshandeling zoals een participatie gaat – lijkt daarom toch wenselijk. Desgevallend kan aan een nihil obstat worden gedacht, dat evenwel geen 100% rechtszekerheid zal geven aan de investeerders.

Bevoegdheid en vrijwaring van fundamentele rechten

Tot slot moet worden opgemerkt dat de Raad van State niet onkritisch was betreffende deze nieuwe bepalingen. Zo stelde hij zich vragen omtrent de bevoegdheid van de Vlaamse overheid terzake, en de impact op het eigendomsrecht en, voor investeerders gevestigd in een EU-Lidstaat, het vrij verkeer van kapitaal. Ook vanuit de bescherming die investeerders onder het Energy Charter Treaty wordt geboden, kunnen vragen worden gesteld omtrent deze nieuwe bepalingen.

In de memorie van toelichting gaf de decreetgever rekenschap van deze opmerkingen.⁹ Desalniettemin is het afwachten op de eerste toepassing van deze noodremprocedure, om de zien of de soep zo heet gegeten wordt, als ze in het nieuwe Bestuursdecreet wordt voorgeschoteld.

Voetnoten

1. Zie in Europese context: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6467_en.htm.
2. De nietigverklaring zal daarbij ex tunc werken, alsof de rechtshandeling nooit bestaan heeft.
3. De buiten-toepassing-verklaring zal ex nunc werken, zodat de gevolgen van de bestreden rechtshandeling voor de toekomst opgeheven worden.
4. Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl. 2017-18, nr. 1656/1, 165-166.
5. Technologische kennis, staatsgeheimen, persoonsgegevens van burgers, inzicht in de werking van het veiligheidsbestel, etc. (Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl. 2017-18, nr. 1656/1, 165).
6. Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl. 2017-18, nr. 1656/1, 165.
7. Cf. de onderhandelingsplicht in het Vlaams Onteigeningsdecreet van 24 februari 2017. De minnelijke schikking waarvan sprake, kan bestaan uit diverse oplossingen, zoals een nadeelcompensatie of specifieke aanpassingen van de kwestieuze rechtshandeling (Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl. 2017-18, nr. 1656/1, 164).
8. Zie ook expliciet Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl. 2017-18, nr. 1656/1, 166.
9. Zo erkent de Vlaamse regering dat zij met respect voor het eigendomsrecht en het vrij verkeer zal handelen. Inzake bevoegdheid, stelt de decreetgever dat het eensluidend advies van de 'bevoegde federale instantie inzake de bedreiging van de nationale veiligheid' kan worden ingewonnen (Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl. 2017-18, nr. 1656/1, 164 en 166). In een vraag om uitleg benadrukt de minister bijkomend dat het mechanisme enkel op de publieke sector is gericht, en niet op de private sector, waarvoor de federale wetgever bevoegd is.