De Toelatingsorganisatie: een nieuw zelfstandig bestuursorgaan voor kwaliteitsborging in de bouw

Ten minste een half jaar voor die datum wordt de Toelatingsorganisatie kwaliteitsborging bouw (“Toelatingsorganisatie”) ingesteld (artikel 7ak Woningwet (“Ww”)). De Toelatingsorganisatie zal in het systeem van de Wkb een belangrijke rol spelen. Dit zelfstandige bestuursorgaan laat ‘instrumenten’ toe en houdt toezicht op de werking daarvan. In dit blog bespreken wij de taken en bevoegdheden van de Toelatingsorganisatie en gaan wij in op wat dit betekent voor de overige actoren binnen het systeem van de Wkb.

Voor een algemene beschrijving van de Wkb verwijzen wij naar ons eerdere blog over dit onderwerp en een recent gepubliceerd overzichtsschema. Dit blog is gebaseerd op de nieuwe versie van het Ontwerpbesluit dat op 22 februari 2021 is gepubliceerd. De voornaamste wijzigingen ten opzichte van de vorige versie van het Ontwerpbesluit (versie 21 april 2020) bespraken wij reeds in een eerdere blog.

Wat gaat de Toelatingsorganisatie doen?

Toelating en toezicht zijn de belangrijkste taken van de Toelatingsorganisatie. Daarnaast houdt zij in verband met deze taken een openbaar register bij. De drie taken lichten wij hierna toe.

Toelating van instrumenten

De Wkb bepaalt dat het bouwen van bepaalde categorieën bouwwerken wordt onderworpen aan ‘instrumenten’ (artikel 7ab Ww). Instrumenten zijn gedefinieerd als “beoordelingsmethodiek om vast te stellen of een bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet” (artikel 7aa Ww). Een instrument ziet op de wijze van controle door de kwaliteitsborger en op de persoon van de kwaliteitsborger. Deze kwaliteitsborgers toetsen in het nieuwe stelsel het ontwerpplan en houden toezicht op de bouwwerkzaamheden. Voorbeelden van instrumenten zijn beoordelingsrichtlijnen, erkennings- en certificeringregelingen. De private partijen die instrumenten ontwikkelen worden ook wel instrumentaanbieders genoemd.

De Toelatingsorganisatie heeft tot taak om deze instrumenten voor kwaliteitsborging, als daarvoor een aanvraag wordt ingediend, toe te laten tot de markt. In bepaalde gevallen is de Toelatingsorganisatie verplicht om de toelating te weigeren. De belangrijkste weigeringsgrond doet zich voor als het instrument niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld op grond van artikel 7ac lid 3 Ww (zie artikel 7ad Ww).

De Toelatingsorganisatie beslist binnen 8 weken na ontvangst van de aanvraag (artikel 1.53 lid 1 Bouwbesluit 2012 (nieuw) en artikel 3.77 Besluit kwaliteit leefomgeving). De ‘lex silencio positivo’ uit paragraaf 4.1.3.3 Awb is, zo blijkt uit het Ontwerpbesluit, niet van toepassing (artikel 1.53 lid 2 Bouwbesluit 2012 (nieuw) en artikel 10.26c Omgevingsbesluit). Als de beslistermijn is verstreken zonder dat de Toelatingsorganisatie heeft beslist, wordt het instrument dus niet automatisch toegelaten. De beslissing op de aanvraag is een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb. Als een belanghebbende het niet eens is met de beschikking, kan die belanghebbende dus bezwaar maken en beroep bij de bestuursrechter instellen.

Met de nieuwe manier van kwaliteitsborging wordt al enige tijd geëxperimenteerd in de vorm van pilotprojecten. Voorbeelden van instrumenten die daarbij worden toegepast zijn:

• Woningborg Kwaliteitsborging Instrument (Woningborg);
• Verbeterde kwaliteitsborging (SWK);
• Komo Instrument Kwaliteitsborging (KOMO);
• Technical Inspection Service (TiS).

Deze instrumenten hebben een voorlopige goedkeuring om toegepast te worden bij de proefprojecten. Een definitieve toelating van de Toelatingsorganisatie moet nog volgen.

Toezicht op de naleving

De Toelatingsorganisatie is niet alleen verantwoordelijk voor de toelating, maar houdt ook toezicht op instrumenten en de aanbieders daarvan. Dat toezicht zal op twee niveaus plaatsvinden (Memorie van toelichting (p. 28)). Allereerst aan de hand van rapportages, dossieronderzoek en audits. Daarmee krijgt de Toelatingsorganisatie een beeld van de toepassing van instrumenten. Daarnaast vinden steekproefsgewijs inspecties plaats tijdens het bouwproces en bij oplevering. Doel daarvan is een beeld te krijgen van de mate waarin gerealiseerde bouwwerken ook daadwerkelijk voldoen aan de bouwtechnische voorschriften.

Het personeel van de Toelatingsorganisatie is ‘toezichthouder’ in de zin van titel 5.2 van de Awb (artikel 92 lid 3 jo. artikel 7am Ww). De betreffende personen hebben dus ook de daar genoemde bevoegdheden zoals het vorderen van informatie en het betreden van plaatsen.

Uit het onderzoek van de Toelatingsorganisatie kan blijken dat de bouwtechnische voorschriften niet goed worden nageleefd, terwijl er wel een toegelaten instrument wordt toegepast. Dat kan aan het instrument zelf liggen. Het kan er ook aan liggen dat het instrument verkeerd wordt toegepast. De Toelatingsorganisatie zal dit moeten onderzoeken. Indien nodig kan de Toelatingsorganisatie ingrijpen. Dat brengt ons op het handhavingsinstrumentarium.

Intrekking en schorsing

Op grond van artikel 7ae Ww kan de Toelatingsorganisatie de toelating van het instrument intrekken. Dat kan alleen als zich een van de intrekkingsgronden voordoet. Intrekking kan plaatsvinden als de aanvraag achteraf onjuist of onvolledig blijkt of als het instrument niet meer voldoet aan de eisen bij of krachtens artikel 7ac Ww. Ook kan de toelating worden ingetrokken als de instrumentaanbieder onvoldoende toeziet op de juiste toepassing van het instrument of als de instrumentaanbieder failliet is.

Zodra het instrument niet meer is toegelaten, kan het niet meer worden gebruikt voor nieuwe projecten. Bij projecten die al van start zijn gegaan, kan in principe nog zes maanden van het instrument gebruik worden gemaakt. In die periode kunnen de bouwende partijen zo nodig omschakelen naar een nieuw instrument, zodat de bouw niet gestopt hoeft te worden. De Toelatingsorganisatie kan er ook voor kiezen om het instrument per direct in te trekken of een kortere overgangstermijn te bepalen, als er in strijd met de technische voorschriften wordt gebouwd (zie lid 3).

Intrekking van de toelating is een zware sanctie. De Toelatingsorganisatie kan er ook voor kiezen om het instrument voor een bepaalde termijn te schorsen (artikel 7af Ww). Lopende projecten kunnen ook in die situatie gebruik blijven maken van het geschorste instrument, tenzij de Toelatingsorganisatie anders bepaalt. Een toelating kan in ieder geval geschorst worden als de instrumentaanbieder in surseance van betaling verkeert. Artikel 7af voorziet niet in andere gronden voor schorsing. De wetgever lijkt er van uit te gaan dat in alle gevallen waarin de bevoegdheid bestaat om de toelating in te trekken, er ook een schorsingsbevoegdheid bestaat (Memorie van toelichting, p. 47).

Waarschuwing

Schorsing en intrekking zijn ingrijpende sancties en hebben grote gevolgen. Als de Toelatingsorganisatie overgaat tot intrekking of schorsing, zal zij daarbij dan ook zorgvuldig te werk moeten gaan (Memorie van toelichting, p. 48). De Toelatingsorganisatie kan er ook voor kiezen om een waarschuwing te geven aan een instrumentaanbieder (artikel 7ag Ww). Die waarschuwing houdt in dat de instrumentaanbieder binnen een bepaalde termijn 1) de geconstateerde tekortkomingen bij de toepassing van het instrument onderzoekt, en 2) de oorzaak van die tekortkomingen en het herstel rapporteert aan de Toelatingsorganisatie. De Toelatingsorganisatie maakt een aantekening van de waarschuwing in het register (zie hierna).

De waarschuwing is een beschikking en daarmee vatbaar voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter, aldus de Memorie van toelichting (p. 48) en Nota van Toelichting (p. 25). Wij vragen ons af of die constatering klopt gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 2 mei 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1449) en daarop volgende jurisprudentie (zie ABRvS 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3984 en ABRvS 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:187). In deze uitspraken beschrijft de Afdeling onder welke omstandigheden een waarschuwing een appellabel besluit kan zijn. De waarschuwing moet zijn gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Daarnaast is van belang of de waarschuwing een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een andere sanctie te kunnen opleggen. Dit laatste is bij de bevoegdheid van de Toelatingsorganisatie niet het geval. De waarschuwing van de Toelatingsorganisatie is gebaseerd op een wettelijk voorschrift (artikel 7ag Ww). Maar de waarschuwing is geen voorwaarde voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid en dus geen essentieel onderdeel van het sanctieregime. De Toelatingsorganisatie kan direct intrekken zonder eerst een waarschuwing te hebben gegeven. Dat de Memorie van Toelichting uit 2016 geen rekening houdt met deze uitspraken is gelet op de datum van de Memorie van Toelichting begrijpelijk. Dat geldt echter niet voor de Nota van Toelichting: die dateert van februari 2021.

Last onder bestuursdwang en dwangsom

Daarnaast is de Toelatingsorganisatie bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang (en daarmee ook een last onder dwangsom, zie artikel 5:32 lid 1 Awb). Het gaat dan om de handhaving van het bepaalde in artikel 7ac tot en met 7ah Ww. Zo kan de Toelatingsorganisatie een last onder dwangsom opleggen aan een instrumentaanbieder die onvoldoende doet om onjuiste toepassing van het instrument tegen te gaan (artikel 7ac lid 2 Ww). Deze handhavingsbevoegdheid staat in het nieuwe artikel 92 lid 3 Ww, dat wordt ingevoerd met de Wet elektronische publicaties (Wep) (Stb. 2020, 262).

Rechtsbescherming

De toelating, schorsing en intrekking van een instrument en de waarschuwing, raken meer partijen dan alleen de instrumentaanbieder. Dat geldt mogelijk ook voor de last onder bestuursdwang en dwangsom. Wij menen dat ook andere (derde)belanghebbenden zoals de kwaliteitsborger, opdrachtgever en bouwer belanghebbende (kunnen) zijn bij dergelijke besluiten. En dat zij – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – bezwaar kunnen maken tegen een toelating, een intrekking, schorsing of ander handhavingsbesluit (zie op dit punt ook de Memorie van toelichting, p. 48). Dat sluit naar onze mening aan bij de conclusie van Advocaat-Generaal Widdershoven over de interpretatie van het belanghebbende-begrip in geval van afgeleide belangen (ECLI:NL:CRVB:2018:3474).

Register

De Toelatingsorganisatie houdt een openbaar register bij (art. 7ai Ww). Het register vermeldt onder andere de toegelaten instrumenten, de instrumentaanbieders, de kwaliteitsborgers die het instrument mogen toepassen, intrekkings- en schorsingsbesluiten, en opgelegde waarschuwingen. Dit register is allereerst van belang voor het bevoegd gezag. Dat moet beoordelen of het door de opdrachtgever gekozen instrument en de aangestelde kwaliteitsborger geschikt zijn voor dit type bouwwerk en het toezicht daarop. Ook is het register van belang voor de opdrachtgevers van een project. Zij kunnen in het register checken of een bepaalde partij als kwaliteitsborger geregistreerd is.

De inschrijving van bepaalde gegevens in het register is een feitelijke handeling. Daartegen staat dus geen bezwaar of beroep open.

Deels gefinancierd door instrumentaanbieder

De hiervoor beschreven taken van de Toelatingsorganisatie worden grotendeels bekostigd door de instrumentaanbieders. Zij zijn op grond van artikel 7aj een vergoeding verschuldigd voor het behandelen van een aanvraag tot toelating en het bijhouden van het register. Daarnaast is een bijdrage verschuldigd voor het toezicht en de handhaving door de Toelatingsorganisatie. De kosten voor toezicht en handhaving worden ook voor een deel gedragen door het Ministerie van BZK.

Rechtvaardiging nieuw ZBO

De wetgever heeft ervoor gekozen om de Toelatingsorganisatie in te stellen als zelfstandig bestuursorgaan (“ZBO”). ZBO’s zijn bestuursorganen van de centrale overheid, die niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan een minister. Omdat ZBO’s formeel niet ondergeschikt zijn aan de minister, wordt de democratische legitimiteit van ZBO’s met regelmaat in twijfel getrokken. Zo werd bij de invoering van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen overwogen dat de democratische controle bij ZBO’s in het gedrang kan raken. In het verleden is dan ook gepleit voor terughoudendheid bij het toedelen van publieke taken aan ZBO’s (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2013/14, 25 268, 83, p. 5) .

ZBO’s kunnen – zie artikel 3 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen –  alleen ingesteld worden in een van de in dat artikel genoemde gevallen. Volgens de Memorie van toelichting (p. 26) bij de Wkb is de Toelatingsorganisatie zo’n geval. De Toelatingsorganisatie wordt ingesteld omdat er grote behoefte is aan onafhankelijke oordeelvorming op basis van specifieke deskundigheid. De Toelatingsorganisatie moet specialistische bouwkundige kennis hebben, die vooral aanwezig is in de bouwsector.  Daarnaast ligt het niet voor de hand de taken voor de uitvoering van en toezicht op het stelsel voor kwaliteitsborging te beleggen bij het Rijk. Het Rijk is zelf een grote opdrachtgever voor bouwwerken die onder dit stelsel gaan vallen. Om deze redenen is ervoor gekozen om de Toelatingsorganisatie een ZBO te maken.

Vervolg

De Wkb treedt zoals gezegd in werking op 1 januari 2022. In afwijking van die datum zullen bepaalde gedeelten van de Wkb en het te wijzigen Bouwbesluit 2012 een half jaar eerder in werking treden. Het gaat dan om onderdelen die zien op de instelling van de Toelatingsorganisatie en de toelating en toetsing van instrumenten. De bedoeling hiervan is dat de instrumenten al voor 1 januari 2022 getoetst en toegelaten zijn, zodat deze direct op 1 januari 2022 kunnen worden gebruikt. Het is nog niet bekend wanneer deze regels in werking treden en de instrumentaanbieders een aanvraag tot toelating kunnen doen – hopelijk 1 juli 2021.