Kwaliteitsborging voor het bouwen: Ontwerpbesluit wordt aangepast

In april 2020 is het ontwerpbesluit van kwaliteitsborging voor het bouwen ('Ontwerpbesluit') aangeboden aan de Eerste en Tweede Kamer in het kader van de voorhangprocedure. Recent werd bekend dat een aantal wijzigingen zal worden doorgevoerd in deze versie van het Ontwerpbesluit. Hierna bespreken wij deze wijzigingen en de aanleiding daartoe. Voor een uitgebreide beschrijving van het toekomstige stelsel verwijzen wij naar onze eerdere blog.

Ontwerpbesluit april 2020 en punten van discussie

Op 21 april jl. heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ('BZK') het Ontwerpbesluit aangeboden aan beide Kamers in het kader van de voorhangprocedure. Het besluit wijzigt het Bouwbesluit 2012, het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet, het Besluit bouwwerken leefomgeving ('Bbl'), het Besluit kwaliteit leefomgeving ('Bkl') en het Omgevingsbesluit.

Het Ontwerpbesluit werkt de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (‘Wkb’) uit en regelt – onder meer – de volgende zaken:

• aanwijzing van de categorieën bouwwerken waarop het stelsel van toepassing is en van bouwwerken die onder gevolgklasse I vallen;
• eisen aan de melding voor aanvang van de bouwwerkzaamheden en aan de gereedmelding na afloop;
• minimumeisen waaraan een kwaliteitsborger en een instrument moeten voldoen;
• toelatingsprocedure voor een instrument bij de Toelatingsorganisatie en de kosten daarvoor;

opname van instrumenten en kwaliteitsborgers in een openbaar register.
 
Deze versie van het Ontwerpbesluit leidde tot kritiek van meerdere partijen, waaronder de Vereniging van Nederlandse Gemeenten ('VNG') en de Vereniging Bouw- & Woningtoezicht Nederland ('VBWTN'). Voornaamste kritiekpunt was dat het Ontwerpbesluit onvoldoende tegemoet kwam aan het Bestuursakkoord dat gesloten is tussen VNG en het Ministerie van BZK in januari 2019. Daarbij draait het allereerst om de onduidelijkheid over de rol van het bevoegd gezag bij de melding voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden en bij de gereedmelding. Verder wees de VNG andermaal op de gebrekkige informatiepositie van het bevoegd gezag en plaatste zij vraagtekens bij de uitvoerbaarheid van de handhavingstaak van het bevoegd gezag.
 
Hierna bespreken wij deze kritiek en gaan wij in op de vraag of (en hoe) de voorgenomen wijzigingen aan die kritiek tegemoetkomen. De wijzigingen – die worden opgenomen in een nieuwe versie van het Ontwerpbesluit en bijbehorende Nota van Toelichting – zijn te vinden in de antwoorden van minister Ollongren van 25 november 2020 op de vragen over het Ontwerpbesluit kwaliteitsborging van de Eerste Kamer en Tweede Kamer. In de beantwoording is aangegeven op welke manier de afspraken tussen VNG en Ministerie BZK over de rol van het bevoegd gezag zijn verwerkt.

Melding voorafgaand aan de bouw

Tenminste vier weken voorafgaand aan de start van de bouw moet de opdrachtgever daarvan melding doen voor zover sprake is van een bouwwerk uit gevolgklasse 1 (artikel 2.15ter Bbl). Dat een melding moet worden gedaan – en geen vergunningsaanvraag - benadrukt de beperktere rol die het bevoegd gezag onder het nieuwe stelsel heeft. Het is, aldus de Memorie van toelichting (p. 20), uitdrukkelijk niet meer de bedoeling dat het bevoegd gezag het ontwerpplan inhoudelijk gaat toetsen aan de bouwtechnische voorschriften (hoofdstukken 2 tot en met 6 Bouwbesluit 2012 en hoofdstukken 4 en 5 Bbl). Die rol komt te liggen bij de kwaliteitsborger.

Wèl is het aan het bevoegd gezag om te beoordelen of de melding compleet is. Artikel 2.15quater Bbl beschrijft welke gegevens moeten worden aangeleverd. Het gaat dan onder meer om de naam en het adres van de eigenaar en de uitvoerder, de beschrijving van het bouwwerk, het borgingsplan inclusief een beoordeling van risico’s ex 3.21 Bkl, de kwaliteitsborger en het te gebruiken instrument. Op basis van deze informatie kan het bevoegd gezag onder meer controleren of de kwaliteitsborger en het instrument geschikt zijn voor het type bouwwerk dat gebouwd zal worden.

Het (nadere) akkoord uit oktober 2020 heeft geleid tot een aantal wijzigingen. Allereerst wordt in de artikelen 2.15quater Bbl en 3.21 Bkl verduidelijkt dat het borgingsplan en de risicobeoordeling twee gescheiden documenten zijn, althans twee gescheiden onderdelen van één document. Eerst verricht de kwaliteitsborger een risicobeoordeling, waarin potentiële risico’s waardoor uiteindelijk niet aan de bouwtechnische voorschriften kan worden voldaan naar voren komen. Op basis daarvan stelt de kwaliteitsborger – als tweede stap – een borgingsplan op. Daarin beschrijft hij de maatregelen om de geconstateerde risico’s te voorkomen of te beperken.

Een andere wijziging is de volgende. Lokale omstandigheden - waardoor uiteindelijk niet aan de bouwtechnische voorschriften kan worden voldaan - moeten aan de orde komen in de risicobeoordeling. In dat kader is een belangrijke rol voor het bevoegd gezag weggelegd. Het tweede lid van artikel 2.15quater Bbl zal bepalen dat de risicobeoordeling ten minste rekening houdt met bijzondere lokale omstandigheden, zoals die (1) zijn vastgesteld in lokaal beleid, (2) anderszins kenbaar zijn gemaakt of (3) redelijkerwijs bekend zijn. Een veelgebruikt voorbeeld voor een lokale omstandigheid is als de grond waarop gebouwd wordt een afwijkende draagkracht heeft en de fundering daarop moet worden aangepast.

Als de kwaliteitsborger in de risicobeoordeling vervolgens geen rekening houdt met deze lokale omstandigheden, dan is de bouwmelding onvolledig. Datzelfde geldt voor de situatie waarin andere onderdelen ontbreken. De Nota van Toelichting (voorhangversie, p. 11 en 46) gaat er van uit dat in dat geval geen melding is gedaan en dat de bouwwerkzaamheden niet mogen worden gestart. Dat sluit – aldus de Nota van Toelichting - aan bij het algemene uitgangspunt onder de Omgevingswet dat ‘een onvolledige melding geen melding is’ (zie o.a. Stb. 2018, 291, p.174 en Stb. 2018, 293, p. 545).

De rol van het bevoegd gezag is overigens beperkt tot de risicobeoordeling. Die rol ziet expliciet niet op de vraag hoe vervolgens wordt omgegaan met deze risico's op basis van het borgingsplan. Uit de beantwoording van de Kamervragen (p. 4 en 43) volgt dat "hoe met deze risico’s wordt omgegaan (..) een zaak van de bouwer en de kwaliteitsborger (is)". Het is niet aan de gemeente om een inhoudelijk oordeel te geven over de werkwijze van de kwaliteitsborger en de in het borgingsplan genoemde maatregelen om bouwtechnische risico’s te voorkomen of te beperken.

Informatiepositie tijdens de bouw

Tijdens de werkzaamheden controleert de kwaliteitsborger of conform de bouwtechnische voorschriften wordt gewerkt. Als dat niet het geval is, dan verzoekt de kwaliteitsborger om herstel van de gebreken. Na de bouwwerkzaamheden controleert de kwaliteitsborger het afgeronde bouwwerk. Hij zal dan – als alles akkoord is – een verklaring afgeven dat het bouwwerk conform de bouwregelgeving is gerealiseerd (zie artikel 3.27 Bkl).

Het bevoegd gezag doet kortom tijdens de bouwwerkzaamheden een stapje terug, maar blijft wel bevoegd tot handhaving. Daarbij kan de lastige situatie ontstaan dat het bevoegd gezag (te) weinig informatie heeft over de bouwwerkzaamheden en conformiteit met bouwtechnische voorschriften.

Het Ontwerpbesluit bevatte in artikel 3.27, lid 1 Bkl daarom al een informatieplicht van de kwaliteitsborger jegens de opdrachtgever, de andere bij de bouwwerkzaamheden betrokken partijen en het bevoegd gezag. Ten opzichte van het bevoegd gezag houdt deze plicht in dat de kwaliteitsborger het bevoegd gezag informeert als de afwijkingen van de technische bouwvoorschriften het afgeven van een verklaring in de weg staan.

Deze informatieplicht liet – aldus kritiek – leemtes bestaan:

• uit de bepaling volgt niet dat het bevoegd gezag onverwijld wordt geïnformeerd.
• de kwaliteitsborger informeert alleen als de afwijkingen het afgeven van een verklaring in de weg staan.
• het is de vraag of de kwaliteitsborger daadwerkelijk zal informeren.

Ook deze punten hebben recent geleid tot enige wijzigingen. Na 2.15quater Bbl wordt een artikel ingevoegd dat beschrijft dat het bevoegd gezag de bevoegdheid heeft om informatie op te vragen over specifieke bouwwerkzaamheden en de momenten waarop deze werkzaamheden worden uitgevoerd. Ter ondersteuning van deze bevoegdheid zal in artikel 7.8 Bbl worden ingevoegd dat tijdens de bouwwerkzaamheden te allen tijde een actuele planning op de bouw aanwezig moet zijn.

Verder zal de nieuwe regelgeving voorzien in een definitie van en verplichting voor de normadressaat. De normadressaat, gedefinieerd als “degene die het bouwwerk bouwt”, moet zorgdragen voor de naleving van de regels over de activiteit die volgen uit afdeling 2.2a (artikel 2.15bis e.v.) Bbl.

Melding na afronding bouw

Nadat de bouwwerkzaamheden zijn afgerond en de kwaliteitsborger een verklaring heeft afgegeven dat in conformiteit met het Bbl is gewerkt, volgt de gereedmelding aan het bevoegd gezag. Artikel 2.15quinquies Bbl regelt deze gereedmelding, die onder meer de verklaring van de kwaliteitsborger en het zogenoemd dossier bevoegd gezag bevat. De nadere uitwerking van het bestuursakkoord in oktober 2020 heeft ook op dit punt een paar wijzigingen tot gevolg.

Het is verboden een bouwwerk in gebruik te nemen als dit niet ten minste twee weken voor het feitelijk in gebruik nemen van het bouwwerk is gemeld (zie beantwoording van de Kamervragen). Deze termijn was eerst 10 dagen. Ook artikel 2.15quinquies lid 2 – dat bepaalt welke gegevens moeten worden overhandigd – zal worden aangepast. Het gaat daarbij onder meer om de verklaring van de kwaliteitsborger: die zal ook moeten zien op “de maatregelen die zijn genomen om bouwtechnische risico’s te voorkomen of te beperken” (artikel 2.15quinquies lid 2 sub e Bbl). Daarnaast moet de melder gegevens en bescheiden indienen waaruit blijkt dat het bouwwerk voldoet aan de gestelde eisen over, onder andere, de belasting van de constructieve delen, de uiterste grenstoestand van de bouwconstructie en de luchtverversing van het bouwwerk (artikel 2.15quinquies lid 2 sub g Bbl). Deze informatie is onderdeel van het dossier bevoegd gezag en stelt het bevoegd gezag in staat om het toezicht op de bestaande bouw adequaat uit te oefenen.

Als de gereedmelding niet volledig is, is er juridisch gezien geen melding gedaan en kan het bouwwerk niet in gebruik worden genomen (zie beantwoording van de Kamervragen). In de aangekondigde wijzigingen van Nota van Toelichting wordt opgemerkt dat het bevoegd gezag, als een bouwwerk in gebruik is genomen zonder voorafgaande (correcte) melding, eerst zal moeten aangeven dat alsnog een (juiste) melding gedaan moet worden. Als dat niet gebeurt, dan kan handhaving worden overwogen. Verder benadrukt de Nota van Toelichting (voorhangversie, onder meer p. 11) in het algemeen de proportionaliteit: de zwaarte van het handhavingsinstrument moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding.

Meldingen en rechtsbescherming

Met de uitwerking van het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging in het Ontwerpbesluit, worden twee melding-stelsels in het leven geroepen. Des te opvallender vinden wij dat de toelichting op het Ontwerpbesluit geen aandacht besteedt aan de recente jurisprudentie over verschillende melding-stelsels (ECLI:NL:RVS:2015:36 en ECLI:NL:RVS:2015:14). Wel zijn in de toelichting op het Ontwerpbesluit enige uitlatingen te vinden over eventuele besluitvorming naar aanleiding van de meldingen en de rechtsbescherming daartegen.  

Zo vermeldt de Nota van Toelichting (voorhangversie, p. 3 en 11) over de bouwmelding dat in juridische zin geen melding is gedaan als de melding van bouwwerkzaamheden niet voldoet aan de eisen, en "dat geen bezwaar en beroep mogelijk is tegen de melding (maar wel tegen afwijzing daarvan)". De voorgenomen wijziging van de Nota van Toelichting vermeldt verder dat de gemeente na ontvangst van de melding “kan stellen dat de risicobeoordeling onvolledig is en dat de bouw niet kan beginnen”. Dat zou wel binnen vier weken moeten gebeuren, omdat anders in beginsel een gerechtvaardigd vertrouwen ontstaat dat de melding juist is gedaan en de bouw kan beginnen. Het zijn vrij onduidelijke zinsneden die de rechtszekerheid niet ten goede komen.

In de praktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag wat het bevoegd gezag kan en mag doen met de verkregen informatie in het kader van zijn handhavende bevoegdheid. De interpretatie die, bijvoorbeeld, op de website van IBK te vinden is, houdt in dat het bevoegd gezag nadrukkelijk géén ‘stopmoment’ kan afdwingen. De vraag is hoe zich dit verhoudt tot de bedoeling van de wetgever zoals in de Nota van Toelichting naar voren komt.

Ook over de (rechts)gevolgen van de gereedmelding en de (eventuele) reactie daarop van het bevoegd gezag bevat de Nota van Toelichting een aantal passages. Als het dossier bevoegd gezag niet volledig is, kan het bevoegd gezag ”besluiten dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen en gebruik maken van haar handhavingsbevoegdheden. In het kader van haar handhavingstaak kan de gemeente besluiten dat het bouwwerk – in afwachting van nader onderzoek – niet in gebruik mag worden genomen, indien er op basis van het dossier of op grond van andere signalen een ernstig vermoeden bestaat dat er niet gebouwd is in overeenstemming met de van toepassing zijnde bouwtechnische voorschriften.” (par. 3.2.1).

De voorgenomen wijziging van Nota van Toelichting meldt verder over de gereedmelding dat het in de rede ligt dat het bevoegd gezag bij een onvolledige melding, gelet op de beginselen van behoorlijk bestuur, de initiatiefnemer in kennis stelt binnen de termijn van twee weken en daarbij waarschuwt dat zonder (alsnog) volledige melding het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen en gehandhaafd kan worden op overtreding van het verbod. Daarbij speelt proportionaliteit een belangrijke rol.

Opvallend is overigens dat het voorgestelde artikel 1.44 Bouwbesluit 2012 een 4e lid bevat op grond waarvan het bevoegd gezag binnen twee weken kan besluiten dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Een dergelijke expliciete bevoegdheid is niet terug te vinden in het Bbl.

Afsluitende opmerkingen

Het toekomstige stelsel van bouwtoezicht krijgt langzaamaan vorm. Na een langdurig wetgevingsproces vindt stapsgewijze uitwerking plaats. Het toekomstige stelsel is echter nog niet vrij van knelpunten en laat op meerdere punten ruimte open voor discussie, zoals wij ook hebben aangestipt in ons webinar van 24 november 2020. Hoewel sommigen menen dat de discussie rondom de Wkb ten einde loopt (zie bijvoorbeeld website van IBK), blijkt uit bovenstaande dat de overeenstemming er toch niet op alle punten is. Het is de vraag hoe een en ander zich verder ontwikkelt in de aanloop naar de inwerkingtreding van de Wkb op 1 januari 2022. Daarover zullen zeker nadere blogs van onze hand volgen.