De Raad van State verduidelijkt het gebruik van de beoordelingsmethodiek door de aanbestedende dienst

De beoordelingsmethodiek is een belangrijk instrument voor de aanbestedende overheid ter beoordeling van de offertes in het licht van de vooropgestelde gunningscriteria en het relatieve gewicht daarvan. Het betreft de manier waarop de aanbestedende overheid bij de evaluatie van de offertes de beoordelingselementen analyseert en waardeert teneinde tot scores en rangschikkingen volgens die scores te komen[1].

In het arrest nr. 239.937 van 23 november 2017 verduidelijkt de Raad van State, in navolging van het antwoord op de daartoe gestelde prejudiciële vraag van het Hof van Justitie, de nadere regels op vlak van vaststelling en bekendmaking van de beoordelingsmethodiek door de aanbestedende overheid bij overheidsopdrachten die worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijver en waarbij meerdere (sub-)gunningscriteria worden aangewend (zoals bvb ‘prijs’ en ‘kwaliteit’).

Om favoritisme zo veel als mogelijk uit te sluiten en de gelijke behandeling van de inschrijvers te vrijwaren, geldt in zulke gevallen  principieel de verplichting  voor de aanbestedende overheid om de beoordelingsmethodiek voor de opening van de offertes vast te stellen (d.i. ex ante). Op dit uitgangspunt geldt slechts één uitzondering. Zo kan de beoordelingsmethode toch nog na de opening van de offerte worden vastgesteld indien de aanbestedende overheid kan aangeven dat er sprake is van aantoonbare redenen die dergelijke a posteriori vaststelling rechtvaardigen.

Hoewel de aanbestedende overheid in beide gevallen niet verplicht is om de beoordelingsmethodiek vooraf aan de (potentiële) inschrijvers bekend te maken door de opname ervan in de opdrachtdocumenten of de aankondiging van de opdracht, mag deze beoordelingsmethode in het licht van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, niet tot gevolg hebben dat de gekozen (sub-)gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan eveneens a posteriori worden gewijzigd.

Ook onder de huidige (nieuwe) regelgeving overheidsopdrachten wordt het gebruik van de beoordelingsmethodiek niet nader geregeld (met uitzondering van de levenscycluskosten waartoe de door de inschrijvers te verstrekken gegevens en beoordelingsmethodiek reeds vooraf aan de (potentiële) inschrijvers moeten worden meegegeven in opdrachtdocumenten), zodat voornoemde rechtspraak actueel en relevant blijft.

In dezen had de aanbestedende overheid destijds een opdracht voor diensten uitgeschreven met als doel het uitvoeren van een grootschalige survey naar de woning en de woonconsument in Vlaanderen, met de algemene offerteaanvraag als plaatsingsprocedure. Op deze opdracht was derhalve het “oude” overheidsopdrachtenregime van toepassing (thans betreft het een “openbare”  procedure).

Om de economisch meest voordelige offerte vast te stellen, had de aanbestedende overheid in het bestek twee gunningscriteria opgenomen, nl. prijs en kwaliteit, elk met een waarde van 50%.

Pas na de opening van de offertes  - en zonder voorafgaande mededeling aan de (potentiële) inschrijvers  - had de aanbestedende overheid de beoordelingsmethodiek voor het gunningscriterium “kwaliteit” vastgesteld. Daarbij was gebruik gemaakt van de ordinale schaal “hoog – voldoende – laag”.

Derhalve is de Raad van State nagegaan of (i) de aanbestedende overheid aantoonbare redenen kon aanbrengen die een dergelijke uitzondering op de verplichting tot voorafgaande vaststelling van de beoordelingsmethodiek rechtvaardigden en of (ii) de gekozen methode geen afbreuk deed aan de reeds vastgestelde gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan.

Vooreerst stelde de Raad van State vast dat de aanbestedende overheid geen aantoonbare redenen kon aanbrengen die ertoe noopten dat de beoordelingsmethodiek niet ex ante de opening van de offertes kon worden vastgesteld, zeker nu de gekozen beoordelingsmethodiek de aanbestedende overheid niet vreemd was (maar reeds voor voorgaande opdrachten was gebruikt geweest). De ontstentenis aan aantoonbare redenen was volgens de Raad van State bovendien reeds voldoende om tot de onregelmatigheid van de gunningsbeslissing te besluiten.

Bovendien was ook de tweede voorwaarde niet voldaan. Uit het gunningsverslag bleek dat de a posteriori gekozen ordinale schaal ter beoordeling van het kwaliteitscriterium niet verfijnd was, zodat geen rekening gehouden werd met de inhoudelijke eigenschappen. Zo hadden drie van de vier inschrijvers voor hun offerte de score “hoog” gekregen op het criterium kwaliteit en slechts een inschrijver de score “laag”.

De gekozen beoordelingsmethodiek resulteerde er volgens de Raad van State in dat de draagwijdte van het kwaliteitscriterium in wezen was afgezwakt in vergelijking met de draagwijdte van het prijscriterium (hoewel aan dit kwaliteitscriterium in het bestek nochtans eenzelfde waarde van 50% was toegekend als aan het prijscriterium).

Een en ander leidde er derhalve toe dat het prijscriterium bij de uiteindelijke keuze van de inschrijver, een relatief hoger gewicht en meer doorslaggevend karakter (d.i. meer dan 50%) kreeg toebedeeld dan hetgeen initieel in het bestek was vastgelegd.

M.a.w. de a posteriori vastgestelde beoordelingsmethodiek wijzigde het relatieve gewicht van de gekozen gunningscriteria en leidde tot een nieuwe rangorde die voorafgaand aan de indiening van de offertes niet aan de (potentiële) inschrijvers was kenbaar gemaakt, zodat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel waren geschonden. Zo is het bijvoorbeeld niet uitgesloten dat de inschrijvers, indien zij de beoordelingsmethodiek op voorhand hadden gekend, meer hadden ingespeeld op het prijsaspect en minder op het kwaliteitsaspect van hun offerte.

Het arrest leert ons dan ook in de eerste plaats dat aanbestedende overheden er goed aan doen om de beoordelingsmethodiek reeds samen met de andere bepalingen en kenmerken van de opdracht (zoals de gunningscriteria edm) vast te stellen. Een a posteriori vaststelling van de beoordelingsmethodiek moet immers behoorlijk worden gemotiveerd en gerechtvaardigd, wat geen evidentie zal zijn voor de aanbestedende overheid op wiens schouders deze bewijslast rust.

In de tweede plaats leert het arrest ons dat de gekozen beoordelingsmethodiek in de praktijk wel degelijk een grote impact kan hebben op de vastgestelde gunningscriteria en het relatief gewicht dat daaraan is toebedeeld.  Zo kan een meer gedetailleerde, verfijnde beoordelingsmethodiek van het kwaliteitscriterium meer ruimte laten voor de aanbestedende overheid om de inhoudelijke eigenschappen en kenmerken van ingediende offertes concreet te beoordelen en de offertes op die basis te rangschikken, dan een ordinale schaal die louter bestaat uit de score “zwak – voldoende – laag”. Evenwel is het in de praktijk geenszins evident om de concrete impact van de beoordelingsmethodiek te kunnen inschatten. De grens tussen het a posteriori uitwerken van (sub)gunningscriteria (of wijziging in rangorde) en van beoordelingsmethodiek is dan ook niet steeds gemakkelijk te trekken[2].

Hoewel daartoe vandaag de dag in de overheidsopdrachtenregelgeving geen verplichting bestaat, doen aanbestedende overheden er dan ook goed aan om de beoordelingsmethodiek die zal worden gehanteerd, vooraf vast te stellen én bekend te maken. Dit, teneinde te vermijden dat hierover naderhand discussies met (potentiële) inschrijvers zouden ontstaan.

Link: R.v.St., nr. 239.937, 23/11/2017

Voetnoten:

[1] L. Schellekens, “Hoofdstuk IX Het Bestek” in D. D’Hooghe en N. Kiekens (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2016, 662.

[2] L. Schellekens, “Hoofdstuk IX Het Bestek” in D. D’Hooghe en N. Kiekens (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2016, 664.

Dit artikel is mede geschreven door David D'Hooghe in zijn hoedanigheid als partner bij Stibbe.