De NOW-3: nieuwe doelstelling met nieuwe subsidieverplichtingen

In een eerder bericht schreven wij over de subsidierechtelijke aspecten van de NOW-1 en de algemene bepalingen van het subsidierecht zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). Na publicatie van de NOW-2 schreven wij een bericht over de overeenkomsten en verschillen met de NOW-1. De NOW-3 komt op een aantal onderdelen overeen met de NOW-1 en de NOW-2. Het doel van de NOW-3 is echter deels gewijzigd waardoor bepaalde subsidieverplichtingen zijn vervallen en nieuwe subsidieverplichtingen zijn toegevoegd. Bovendien zijn de voorwaarden om voor de subsidie in aanmerking te komen en de vergoedingspercentages gewijzigd. In dit blog bespreken wij de verschillen ten opzichte van de NOW-1 en NOW-2 en gaan wij specifiek in op de nieuwe subsidieverplichtingen en enkele procedurele aspecten waar de werkgever zich van bewust moet zijn.

De NOW-3: geleidelijk afbouwen subsidie over langere tijd

De NOW-3 zet de noodmaatregel ter behoud van werkgelegenheid voort. Na de eerste tranche (onder de NOW-1) en de tweede tranche (onder de NOW-2) voorziet de NOW-3 in een derde, vierde en vijfde tranche waarover werkgevers subsidie kunnen krijgen. De derde tranche loopt van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, de vierde van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 en de vijfde van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021. Het opnemen van drie tranches zorgt ervoor dat ondernemingen voor een langere periode financiële steun kunnen krijgen. Daartegenover staat dat de voorwaarden om voor de subsidie in aanmerking te komen strenger worden. Voor de derde tranche is de drempel voor de omzetdaling nog 20%, zoals ook onder de NOW-1 en de NOW-2 het geval is. Voor de vierde en de vijfde tranche is de drempel voor de omzetdaling 30%. Bovendien vermindert het percentage van de loonkosten dat wordt vergoed per tranche tot uiteindelijk 60%. De NOW-3 voorziet aldus in een subsidie die geleidelijk wordt afgebouwd. Zie hier een overzicht van de hoofdlijnen van de NOW-3 en de verschillen met de NOW-1 en 2 op de Stibbe NOW-website.

Nieuwe doelstelling

Het geleidelijk afbouwen van het subsidiebedrag en het verhogen van de drempel om hiervoor in aanmerking te komen, heeft te maken met het gewijzigde doel van de NOW-subsidie. De doelstelling van de NOW-1 en de NOW-2 was het tegemoetkomen van werkgevers om zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden bij een daling van de omzet. De NOW-3 heeft dezelfde doelstelling, maar is daarnaast ook bedoeld voor het “voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie”, aldus artikel 3 NOW-3. In de toelichting bij de regeling stelt de Minister vast dat de duur van de coronacrisis en de economische gevolgen hiervan leiden tot permanente economische veranderingen waarop werkgevers en werknemers zich moeten voorbereiden. De Minister erkent dat niet alle werkgelegenheid behouden kan worden en dat herstructureringen nodig zijn, terwijl tegelijkertijd subsidie nodig blijft om te voorkomen dat veel werkgelegenheid verloren gaat. De NOW-3 moet dit mogelijk maken en om die reden verschilt de NOW-3 op drie hoofdpunten van de NOW-1 en de NOW-2.

• Het vergoedingspercentage van de loonkosten wordt geleidelijk verlaagd. Het vergoedingspercentage onder de NOW-1 en de NOW-2 is 90% van de loonkosten. Onder de NOW-3 is dit 80% in de derde tranche, 70% in de vierde tranche en 60% in de vijfde tranche. Aangezien bedrijven zich volgens de Minister zullen moeten aanpassen aan langdurige en misschien zelfs permanente veranderingen wordt de subsidie langzaam afgebouwd. 
• Het wordt voor werkgevers mogelijk om de loonsom te laten dalen. De subsidieverplichting om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden vervalt. Daarnaast kan de loonsom tot een bepaald percentage dalen zonder dat het subsidiebedrag bij de vaststelling lager wordt vastgesteld. Dit percentage loopt per tranche op, van 10% naar 15% tot 20%. Omdat de loonsom gedurende de subsidieperiodes meer ruimte krijgt om te dalen is het voor werkgevers bijvoorbeeld mogelijk, met wederzijds goedvinden of conform de regels van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, over te gaan tot loonsverlaging zonder dat dit effect heeft op het subsidiebedrag.
• De mogelijkheid tot bedrijfseconomisch ontslag wordt (vrijwel) niet meer beperkt. Het verbod op het indienen van een ontslagaanvraag voor bedrijfseconomisch ontslag vervalt. Onder de NOW-1 en de NOW-2 was dit opgenomen als subsidieverplichting. Daarmee vervalt ook de bepaling dat het volledige loon (100%) van de werknemer voor wie bedrijfseconomisch ontslag is aangevraagd in mindering wordt gebracht op de subsidie. Bovendien is de werkgever niet meer verplicht overeenstemming met de vakbond of werknemersvereniging te bereiken voor een melding collectief ontslag. De 5% subsidieverlaging die bij ontbreken van die overeenstemming werd toegepast, vervalt. Dit maakt het voor werkgevers mogelijk een ontslagaanvraag in te dienen zonder dat dit effect heeft op het subsidiebedrag. Enkele voorwaarden in het geval van een ontslagaanvraag, die wij hierna zullen behandelen, gelden nog wel.

Nieuwe subsidieverplichtingen

De NOW-3 maakt het mogelijk over te gaan tot herstructurering en ontslag tezamen met het verkrijgen van subsidie, maar is er ook op gericht de stijging van werkloosheid zoveel mogelijk te beperken. Om beide doelen te bereiken zijn er twee subsidieverplichtingen bijgekomen.

Verplichting begeleiding van werk-naar-werk bij beëindiging arbeidsovereenkomst

De werkgever is onder de NOW-3 verplicht zich in te spannen voor de begeleiding naar ander werk voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst eindigt of waarvan de werkgever het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dit betreft een inspanningsverplichting, net als de verplichting werknemers te stimuleren een ontwikkeladvies aan te vragen of deel te nemen aan (om)scholing, die is overgenomen uit de NOW-2. Uit de toelichting bij de regeling volgt dat bij een omvangrijke steunmaatregel als de NOW-3 een bijzondere inspanning van werkgevers gevraagd mag worden zich actief in te zetten voor werknemers die hun baan verliezen. De verplichting geldt niet alleen bij bedrijfseconomisch ontslag, maar in alle gevallen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hoewel de toelichting voor onduidelijkheid kan zorgen door verwijzing naar alle mogelijkheden van beëindiging, menen wij dat uit de voorbeelden die de Minister noemt volgt dat hij doelt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Hieronder valt ook het niet verlengen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De verplichting geldt niet in het geval van pensionering van de werknemer.

De verplichting geldt bovendien al bij het voornemen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Wanneer sprake is van ‘een voornemen’ wordt niet in de toelichting uitgelegd en kan vragen oproepen. Wij lezen dit echter zo dat hier wordt bedoeld dat het voornemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst al kenbaar is gemaakt tijdens de subsidieperiode. Van het uiten van dit voornemen kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de werkgever een strategische beslissing neemt waaruit een ontslagaanvraag zal volgen. In het geval de werkgever deze beslissing tijdens de subsidieperiode neemt, geldt de verplichting van werk–naar-werk begeleiding, ook wanneer de daadwerkelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst pas na de subsidieperiode plaatsvindt

Net als bij de bestaande inspanningsverplichting voor scholing speelt ook hier de vraag hoe invulling moet worden gegeven aan deze verplichting en wanneer een werkgever hieraan heeft voldaan. Ten aanzien van de inspanning voor scholing geeft de toelichting bij de NOW-3 een aantal voorbeelden. Voor de invulling van de verplichting van begeleiding van werk-naar-werk geeft de Minister slechts een zeer algemene beschrijving. De toelichting vermeldt dat de werkgever gebruik kan maken van de mogelijkheden die het sociaal pakket biedt. De Minister maakt niet duidelijk wat het sociaal pakket precies omvat. Wij verwachten dat hij hierbij doelt op het volledige steun- en herstelpakket en het crisispakket Nederland Leert Door, dat is ontwikkeld in het kader van de inspanningsverplichting voor (om)scholing. De toelichting vermeldt daarnaast dat de werkgever samen met de werknemer kan bezien wat mogelijk is op het gebied van begeleiding naar een andere baan. Uit de tekst zou kunnen worden opgemaakt dat het overleg tussen werkgever en werknemer over de mogelijkheid tot begeleiding naar ander werk en het wijzen op die mogelijkheid door de werkgever al voldoende is om aan deze inspanningsverplichting te voldoen. De verplichting zou in dat geval slechts een informatieplicht omvatten.

De plicht tot het informeren van de werknemer over werk-naar-werk begeleiding is een vrij magere verplichting, die in feite al volgt uit de verplichting tot goed werkgeverschap, een open norm in het arbeidsrecht. Hoewel wij verwachten dat hier eenvoudig aan is voldaan, verduidelijkt de toelichting niet hoe vergaand de plicht is. Dit kan wel van belang zijn voor werkgevers, omdat het niet voldoen aan een van de subsidieverplichtingen kan leiden tot lagere vaststelling van de subsidie. Wij vragen ons echter af hoe het UWV bij de vaststelling van de subsidie toetst of hieraan is voldaan. Bij de aanvraag om subsidievaststelling moet de werkgever verklaren aan alle subsidieverplichtingen te hebben voldaan, maar de werkgever hoeft hier geen bewijs voor mee te sturen. Het zou kunnen dat het UWV, mede gelet op de omvang van de onderneming en de hoogte van het subsidiebedrag, gericht controles uitvoert bij werkgevers. Om discussie achteraf te voorkomen raden wij werkgevers daarom aan om goed vast te leggen op welke wijze invulling is gegeven aan deze inspanningsverplichting. Bovendien merken wij op dat deze subsidieverplichting mogelijk ook relevant kan zijn voor de invulling van plichten van de werkgever in ontslagprocedures bij de civiele rechter. Dit staat los van het verkrijgen van de NOW-subsidie, maar is wel van belang voor werkgevers om voor ogen te houden.

Verplichting contact met UWV bij beëindiging arbeidsovereenkomst

Werkgevers moeten onder de NOW-3 bij een ontslagaanvraag contact opnemen met het UWV voor ondersteuning bij de begeleiding naar ander werk voor de werknemer. In feite is deze verplichting een concrete uitwerking van de hiervoor besproken inspanningsverplichting. Het verschil is dat contact met het UWV alleen verplicht is bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische omstandigheden, anders dan de inspanningsverplichting voor begeleiding van werk-naar-werk die in alle gevallen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst geldt. Ook als de werkgever zelf al van werk-naar-werk begeleiding heeft opgezet, moet hij contact opnemen met het UWV. Uit de toelichting volgt dat het niet mogelijk is hier maatwerk te leveren. Dit is niet onlogisch, het zou immers zeer arbeidsintensief zijn voor het UWV om na te gaan welke werkgever op eigen initiatief werk naar werk begeleiding biedt. Toch is dat ook een aparte subsidieverplichting. Het feit dat de Minister de contactplicht met het UWV oplegt versterkt onze analyse dat een inspanningsverplichting voor begeleiding werk-naar-werk niet eenvoudig te toetsen is.

De contactplicht is eenvoudiger te toetsen en het UWV zal bij de subsidievaststelling controleren of hieraan is voldaan. Hiervoor gebruikt het UWV het loonheffingennummer waarvoor subsidie is aangevraagd. De werkgever hoeft daarom niet voor elke werknemer apart contact op te nemen wanneer er voor meerdere werknemers binnen één loonheffingennummer (en binnen dezelfde tranche) ontslag is aangevraagd. Wanneer er sprake is van meerdere loonheffingennummers bij de werkgever en voor al deze loonheffingennummers ontslag plaatsvindt, zal de werkgever voor elk nummer apart met het UWV moeten bellen. Hetzelfde geldt wanneer ontslag wordt aangevraagd in meerdere tranches: voor elke tranche moet apart contact op worden genomen met het UWV. Uit de toelichting volgt dat contact moet plaatsvinden via de UWV-telefoon NOW. Wij raden aan dat de werkgever het telefoongesprek met het UWV zelf ook vastlegt. Het niet voldoen aan deze verplichting heeft namelijk invloed op de hoogte van het subsidiebedrag. Wanneer bij ontslag om bedrijfseconomische redenen geen contact is opgenomen met het UWV, zal de subsidie 5% lager worden vastgesteld. De lagere vaststelling vindt per tranche plaatst over het subsidiebedrag dat voor dat tijdvak wordt verkregen.

Procedurele aspecten bij subsidie in drie tranches

De aanvraag om subsidieverlening onder de NOW-3 moet per tranche apart worden ingediend. Op deze wijze kan de werkgever per tranche beslissen of hij gebruik wil (en kan) maken van subsidie. De aanvraag voor de derde tranche loopt van 16 november tot en met 13 december 2021, de aanvraag voor de vierde tranche loopt van 15 februari tot en met 14 maart 2021 en de aanvraag voor de vijfde tranche loopt van 17 mei tot en met 13 juni 2021. De NOW-3 voorziet aldus in drie los van elkaar bestaande subsidies. Wanneer ten aanzien van een bepaalde tranche niet aan de subsidieverplichtingen is voldaan, heeft dit alleen effect op het subsidiebedrag over die subsidieperiode. De uiteindelijke aanvraag om vaststelling van de subsidie moet ook voor elke tranche afzonderlijk worden ingediend. Dit gebeurt voor alle tranches wel op hetzelfde moment, namelijk vanaf 2 september 2021. Nu de termijn voor het definitief vaststellen van de subsidie 52 weken na de vaststellingsaanvraag is, moeten werkgevers zich er van bewust zijn dat er een lange tijd zit tussen het verkrijgen van het eerste voorschot onder de derde tranche en het moment waarop bekend is hoe hoog het definitieve subsidiebedrag is.

Afsluiting

Hoewel de NOW-3 grotendeels overeenkomt met de NOW-1 en de NOW-2, zijn er met het oog op de verbrede doelstelling subsidieverplichtingen vervallen en nieuwe subsidieverplichtingen bijgekomen. Bovendien omvat de regeling drie tranches waarmee drie losstaande NOW-subsidies mogelijk worden gemaakt. Dit maatwerk is prettig met het oog op werkgevers die niet van alle tranches gebruik kunnen maken. Werkgevers moeten zich er echter ook van bewust zijn dat onder de NOW-3 veel verschillende aanvragen moeten worden ingediend (maximaal 6) en geschillen bij die aanvragen leiden tot verschillende procedures.

• Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl