De NOW 2: de overeenkomsten en verschillen ten opzichte van de eerste tranche

In dit blog bespreken we enkele overeenkomsten met de NOW 1, de nieuwe subsidieverplichtingen die de regeling bevat en wat de gevolgen zijn van het niet naleven van die subsidieverplichtingen.

Overeenkomsten met de NOW 1

In ons blog over de NOW 1 zijn we uitgebreid ingegaan op de algemene bepalingen van het subsidierecht zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) en hoe die bepalingen doorwerken in de NOW 1. Wij behandelden de verschillende besluiten in het subsidierecht – de verlening met daarin het voorschot en de vaststelling – en bespraken op welke gronden een subsidie lager vastgesteld kan worden en kan worden opgeschort, ingetrokken en/of teruggevorderd. De voorschriften ten aanzien van deze subsidierechtelijke onderwerpen zoals opgenomen in de NOW 1 komen vrijwel ongewijzigd terug in de NOW 2. Een verschil is dat het voorschot onder de NOW 2 in twee termijnen wordt verleend in plaats van drie.

In ons blog over de wijziging van de NOW 1 bespraken wij de bijzondere openbaarmakingsbepaling die werd toegevoegd. Volgens deze bepaling stemmen werkgevers bij het indienen van de aanvraag direct in met openbaarmaking van naam en adres van de aanvrager, het voorschot en de vastgestelde subsidie. Wij betwijfelden of deze bepaling in overeenstemming is met de algemene bepalingen over het indienen van een zienswijze tegen openbaarmakingsbesluiten zoals opgenomen in de Awb. Bovendien meenden wij dat de bepaling niet met terugwerkende kracht kon worden ingevoerd, wat de minister volgens de toelichting bij de wijziging wel beoogde.

De desbetreffende openbaarmakingsbepaling is wederom opgenomen in de NOW 2 (artikel 10 lid 9 NOW 2). Wij zien echter terug dat voor de NOW 1 in de praktijk werd gekozen voor een benadering die aansluit bij de zienswijzemogelijkheid in de Awb. Op 9 juni 2020 verscheen in de Staatscourant de kennisgeving van openbaarmaking van de NOW-gegevens van aanvragers. Hierin werd aangekondigd dat de gegevens twee weken na de kennisgeving zouden worden gepubliceerd. De desbetreffende werkgevers kregen aldus toch een termijn van twee weken om een zienswijze in te dienen. Het kan zijn dat de minister alleen onder de NOW 1 voor die handelswijze heeft gekozen omdat de desbetreffende bepaling later is toegevoegd aan de regeling en er – onzes inziens – vraagtekens waren te plaatsen bij het feit dat dit ook gold voor aanvragen die waren ingediend voor die tijd. Onder de NOW 2 speelt dit ‘probleem’ niet omdat de aanvragers direct bekend zijn met de voorafgaande instemming tot openbaarmaking. De openbaarmakingsbepaling waarmee directe openbaarmaking mogelijk is blijft – net als onder de NOW 1 – ook van toepassing nadat de regeling is vervallen op 1 december 2020 (artikel 25 lid 5 NOW 2)

Nieuwe subsidieverplichtingen

De belangrijkste wijziging van de NOW 2 ten opzichte van 1 is dat er aanzienlijk meer subsidieverplichtingen gelden. De werkgever moet aan die verplichtingen voldoen om de subsidie te mogen ontvangen. In dit kader is het van belang om wederom te benadrukken dat, in het geval er niet is voldaan aan (een van) de subsidieverplichtingen, een subsidieverlening kan worden ingetrokken, gewijzigd of lager vastgesteld. Een lagere vaststelling hoeft bovendien niet proportioneel te zijn aan de omvang van de schending van de subsidieverplichtingen. Dit betekent dat een relatief klein schending zou kunnen leiden tot een forse wijziging, of zelfs een vaststelling op nul (ECLI:NL:RVS:2011:BP2121).

Het is dus van belang om goed scherp te hebben welke subsidieverplichtingen gelden wanneer een werkgever de NOW 2 aanvraagt. Een belangrijke subsidieverplichting die nieuw is ten opzichte van de NOW 1 is dat de werkgever over 2020 geen dividend en bonussen mag uitkeren en geen eigen aandelen mag inkopen (artikel 17 lid 1 NOW 2). Onder de NOW 1 gold deze verplichting slechts voor de groep wanneer er gebruik werd gemaakt van de artikel 6a-mogelijkheid: hiermee was het mogelijk voor een vennootschap met een omzetdaling van meer dan 20% om individueel een aanvraag in te dienen in het geval de groep geen omzetdaling van 20% behaalde. Onder de NOW 2 geldt deze verplichting voor elke werkgever die een subsidieaanvraag doet, mits het totale voorschot aan de rechtspersoon (of groep) €100.000,- of meer bedraagt of de subsidie wordt vastgesteld op €125.000,- of meer (artikel 17 lid 2 NOW 2). Die verplichting geldt niet automatisch voor de moeder of de hele groep. Pas in het geval de moeder of andere vennootschappen binnen de groep zelf ook een subsidieaanvraag indienen, zal de verplichting ook op hen rusten (conform artikel 17 lid 1 NOW 2). Wanneer een vennootschap gebruik maakt van de concernuitzondering en individueel een aanvraag indient los van de groep, onder de NOW 2 opgenomen in artikel 7, geldt de verplichting wederom wél voor de hele groep, zoals ook onder NOW 1 het geval was (artikel 17 lid 3 NOW 2). In dit geval krijgt een vennootschap immers financiële hulp van de overheid terwijl de gehele groep eigenlijk geen omzetdaling boven de 20% heeft en mogelijk financieel in staat is de vennootschap te ondersteunen. De minister acht het onwenselijk dat vennootschappen aan de ene kant vermogen uit de groep kunnen onttrekken, terwijl de groep aan de andere kant subsidie ontvangt.

Een andere subsidieverplichting die nieuw is ten opzichte van de NOW 1 is dat de werkgever, alvorens een melding collectief ontslag in te dienen op grond van de Wet melding collectief ontslag, een op overeenstemming gericht overleg moet voeren met belanghebbende vakbonden, of indien deze er niet zijn, anders werknemersverenigingen (artikel 15 onder c NOW 2). Na de desbetreffende melding moet de werkgever vier weken wachten tot het een ontslagaanvraag vanwege bedrijfseconomische omstandigheden kan indienen (artikel 15 onder c NOW 2). Daarnaast is de werkgever verplicht zich in te spannen om werknemers te stimuleren om deel te nemen aan een ontwikkeladvies of aan scholing (artikel 15 onder f NOW 2).

De nieuwe subsidieverplichtingen in artikel 15 NOW 2 roepen mogelijk vragen op omdat deze minder objectief te toetsen zijn dan de overige subsidieverplichtingen, die ook golden onder de NOW 1. Niet duidelijk is wat er precies wordt bedoeld met “een op overeenstemming gericht overleg”. Hoe deze verplichting doorwerkt in de subsidievaststelling is verder uitgewerkt in artikel 9 NOW 2, waar wij hierna op in zullen gaan. In het bijzonder kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de verplichting werknemers te stimuleren een ontwikkeladvies aan te vragen of deel te nemen aan (om)scholing. Het betreft een inspanningsverplichting. In het geval een inspanningsverplichting als een verplichting voor het ontvangen van een subsidie geldt, speelt de vraag wanneer hieraan is voldaan en hoe dit wordt getoetst. Gelet op de ratio van de regeling – financiële hulp in crisistijd – is het te hopen dat deze verplichting niet te streng wordt uitgelegd. In de toelichting geeft de minister aan waar werkgevers aan kunnen denken bij het uitvoeren van deze inspanningsverplichting. Dat neemt niet weg dat het (nog) niet geheel duidelijk is hoe het UWV dit zal toetsen en dat de mogelijke consequentie van niet naleven ingrijpend kan zijn, namelijk een lagere vaststelling. Wij hopen dat het UWV een beleidsregel zal opstellen waarin is opgenomen hoe invulling moet worden gegeven aan (de toetsing van) deze verplichtingen.

Gevolgen van het niet naleven van de nieuwe verplichtingen

In theorie is het in het subsidierecht mogelijk dat de hele subsidie op nihil wordt vastgesteld als aan één verplichting, dus ook de genoemde inspanningsverplichting, niet is voldaan. Hier voorzien de bepalingen in artikel 4:46 en 4:48 Awb immers in. Wat het effect is op de subsidievaststelling bij niet naleving is ten aanzien van de meeste verplichtingen onder de NOW 2 niet (vooraf) vastgesteld. Voor een aantal verplichtingen is dit wel opgenomen. Net als in NOW 1 is vastgelegd op welke wijze de subsidie wordt verlaagd bij het indienen van een ontslagaanvraag vanwege bedrijfseconomische redenen (artikel 8 lid 9 NOW 2). Anders dan bij de NOW 1 wordt de subsidie niet meer verminderd met 150% van de loonsom van de betrokken werknemer die wordt voorgedragen voor ontslag. Onder de NOW 2 wordt slechts loonsom, dus 100%, afgetrokken.

Ook ten aanzien van de verplichting tot overleg met vakbonden of werknemersverenigingen vóór het melden van een collectieve ontslagaanvraag is bepaald hoe niet naleving doorwerkt in de subsidievaststelling (artikel 9 NOW 2). Het subsidiebedrag wordt in beginsel verlaagd met 5% wanneer de werkgever een melding voor collectief ontslag indient (binnen één werkgebied) en een ontslagaanvraag indient voor 20 of meer werknemers. Deze verlaging vindt niet plaats wanneer tussen werkgever en vakbonden of werknemersverenigingen overeenstemming is bereikt over de noodzaak van het aantal te vervallen arbeidsplaatsen of zij gezamenlijk de Stichting van de Arbeid hebben verzocht te beoordelen of het voorgestelde aantal te vervallen arbeidsplaatsen noodzakelijk is. Interessant is hier dat de subsidieverplichting onder artikel 15, onderdeel c onder 1 NOW 2 spreekt van een “op overeenstemming gericht overleg” terwijl het vereiste in artikel 9 NOW 2 (verlaging van de subsidie) strenger is: er moet sprake zijn van overeenstemming. In het geval er wel sprake is van overleg maar geen sprake is van overeenstemming (of verzoek bij de Stichting van de Arbeid) zal de subsidie dus alsnog worden verlaagd.

Daarnaast is in artikel 18 NOW 2 (de subsidievaststelling) onder lid 6 opgenomen in welke gevallen de subsidie op nihil wordt vastgesteld. In onderdeel d van lid 6 is het handelen in strijd met de verplichtingen uit artikel 17 opgenomen. Het uitkeren van bonussen of dividend of het inkopen van eigen aandelen zal er dus toe leiden dat het subsidiebedrag uiteindelijk nul bedraagt en de werkgever het voorschot moet terugbetalen. De subsidieverplichtingen uit artikel 15 worden in artikel 18 NOW 2 niet genoemd (wat ook niet het geval was onder NOW 1). Onzes inziens is dan ook te verwachten dat het niet naleven van verplichtingen uit artikel 15 NOW 2, zoals de inspanningsverplichting voor het stimuleren van scholing, waarschijnlijk niet tot zulke zware consequenties zal leiden.

Interessant is nog te vermelden dat het indienen van een ontslagaanvraag, het niet voldoen aan de overlegverplichting en het niet voldoen aan de inspanningsverplichting tot stimulering van omscholing, niet kunnen leiden tot opschorting van het voorschot (artikel 14 sub a NOW 2). Bij het niet naleven van andere subsidieverplichtingen kan dit wel. Het zou kunnen dat de minister dit heeft bepaald omdat het voor het UWV niet eenvoudig is te vermoeden dat niet aan deze verplichtingen zal worden voldaan. Ingediende ontslagaanvragen kunnen bijvoorbeeld nog op tijd worden ingetrokken, waarbij de werkgever het recht op subsidie behoudt. Waarom voor deze uitzonderingen is gekozen wordt echter niet toegelicht in de toelichting.

Afsluiting

Het is voor werkgevers die overwegen een subsidieaanvraag onder de NOW 2 in te dienen van belang de subsidieverplichtingen goed scherp te hebben. Ten aanzien van de NOW 1 zijn er veel verplichtingen bijgekomen. Het niet naleven van bepaalde ‘zwaarwegende’ verplichtingen zoals het uitkeren van dividend of bonussen, zal er vrijwel zeker toe leiden dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld. Hoewel er binnen het subsidierecht geen boetes kunnen worden opgelegd en de werkgever dus nooit meer zal moeten terugbetalen dan het subsidiebedrag, raden wij werkgevers aan om goed te overwegen of aan alle nieuwe subsidieverplichtingen kan worden voldaan.

> Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl.