Subsidierechtelijke aspecten van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW)

Doelstelling van de regeling is om werkgevers te stimuleren hun personeel te behouden tijdens de corona-crisis. Dat gebeurt met een subsidie voor werkgevers, waarmee werkgevers worden gecompenseerd voor de loonkosten. De NOW is een subsidieregeling, wat betekent dat naast de regels uit de NOW zelf, ook de bepalingen over subsidies uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (titel 4.2) van belang zijn voor degenen die aanvragen indienen onder de NOW. Omdat naar verwachting velen tienduizenden beschikkingen zullen volgen verdienen enkele bijzonderheden en aandachtspunten van het subsidierecht de aandacht.

Het juridische karakter van de NOW: is het wel echt een subsidie?

De tegemoetkoming die aan werkgevers wordt verstrekt is in de regeling aangemerkt als een subsidie. Dat blijkt onder andere uit het feit dat deze ‘subsidie’ wordt genoemd in de NOW. Een subsidie is een aanspraak op financiële middelen, verstrekt door een bestuursorgaan ‘met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager’ (artikel 4:21 Awb). Een subsidie wordt verstrekt om wenselijke activiteiten te stimuleren. Met de NOW worden werkgevers gestimuleerd om hun werknemers te behouden en hiermee kwalificeert de tegemoetkoming onder de NOW als subsidie.

Die kwalificatie als subsidie is niet vanzelfsprekend. De tegemoetkoming onder de NOW bevat namelijk ook kenmerken van een uitkering, en  nadeelcompensatie. De kwalificatie is van belang voor de vraag of de regeling van titel 4.2 Awb van toepassing is. Deze biedt namelijk de overheid bepaalde voordelen (zoals het eenzijdig lager vaststellen van het bedrag en het terugvorderen bij dwangbevel) die de overheid niet zou hebben als het niet om een subsidie zou gaan.

De NOW-gelden hebben karaktertrekken van uitkeringen, omdat het doel van de NOW is inkomensbehoud voor  werknemers, waarmee in hun bestaan wordt voorzien. Uitkeringen zijn bedoeld om te voorzien in de kosten van het bestaan van bepaalde mensen en zijn daarmee een algehele of aanvullende inkomensvoorziening. Uitkeringen zijn daarom geen subsidie (Kamerstukken II 1993/94, 23700, 3).

De NOW-regeling heeft karaktertrekken van financiële compensatie voor ondernemingen die veel schade lijden door een bijzondere gebeurtenis, namelijk de corona-crisis. Dit wordt wel nadeelcompensatie genoemd. Nadeelcompensatie is verplichte schadevergoeding door bestuursorganen van schade die is veroorzaakt door rechtmatige overheidshandelingen. Bijvoorbeeld in het geval de regering verplicht horecagelegenheden te sluiten om verdere besmettingen te voorkomen. De verplichting om horecagelegenheden te sluiten kan op zichzelf rechtmatig zijn omdat daar een legitiem doel voor is, maar zorgt wel voor schade. Als aan de vereisten voor nadeelcompensatie is voldaan, is een bestuursorgaan verplicht om nadeelcompensatie toe te kennen, met aftrek van het ‘normaal maatschappelijk risico’, een percentage van de schade dat per geval kan verschillen. Nadeelcompensatie verschilt van subsidies omdat de overheid verplicht kan zijn schade te vergoeden maar niet kan worden verplicht subsidies te verlenen.

Wettelijke grondslag van de NOW en bevoegdheidsperikelen

De NOW is gebaseerd op de Kaderwet SZW-subsidies en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Vanwege deze dubbele wettelijke grondslag is niet zeker of de Centrale Raad van Beroep (CRvB) of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) de bevoegde hoger beroepsrechter is. De minister van SZW vermoedt dat de CRvB bevoegd is, en verwijst naar een uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2018:776). Die uitspraak ging over een tegemoetkomingsregeling die was gebaseerd op dezelfde wetten als de NOW. De Afdeling oordeelde dat de CRvB bevoegd was, omdat die regeling qua onderwerp en strekking beter aansloot bij zaken die de CRvB gebruikelijk behandelt. In het geval van de NOW kan in afwijking van die uitspraak betoogd worden dat de Afdeling de meest aangewezen hoger beroepsrechter is. In de eerste plaats omdat de NOW veel kenmerken  bevat van een subsidieregeling, waarvoor de Afdeling doorgaans de bevoegde rechter is. In de bepaling uit de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, waarop de NOW is gebaseerd, is slechts in algemene zin gesteld dat taken aan het UWV kunnen worden opgedragen. De Kaderwet SZW-subsidies, waarop de NOW ook is gebaseerd, is een meer specifieke wettelijke grondslag die direct ziet op het verstrekken van subsidies. In de tweede plaats was de Afdeling  bevoegd om te beslissen op hoger beroepen over werktijdverkorting, in zekere zin de voorganger van de NOW (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2009:BI1067).

Anderzijds heeft de NOW kenmerken van een uitkering, waarover de CRvB de bevoegde rechter is. Volgens de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2018:776) was bovendien de CRvB de bevoegde rechter voor een regeling die op dezelfde wettelijke grondslagen was gebaseerd als de NOW. Er is dus voor beide rechtscolleges iets te zeggen, waardoor er nu twijfel is over wie de bevoegde hoger beroepsrechter is. Het zou voor de praktijk wenselijk zijn als de Afdeling en de CRvB bij voorbaat, dus voordat er hoger beroep kan worden ingesteld, al zouden kunnen mededelen bij welk rechtscollege hoger beroep zou kunnen worden ingesteld. In deze crisistijd zit niemand te wachten om geld te verspillen aan bevoegdheidsperikelen.

Ontbreken subsidieplafond

Bijzonder aan de regeling is verder het feit dat er geen subsidieplafond is opgenomen. Dat is een zeldzaamheid, maar met het oog op de huidige economische ontwikkelingen toe te juichen. Bovendien worden hiermee vraagstukken over een verdeling op grond van het ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’-principe of een loting voorkomen, voor zover de capaciteit bij het UWV daar geen aanleiding toe geeft.

Het UWV als uitvoerder van de NOW

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is formeel het bevoegde bestuursorgaan om de besluiten op grond van de NOW te nemen. Hij heeft mandaat, volmacht en machtiging verleend aan de Raad van Bestuur van het UWV (hierna: het UWV), onder andere om besluiten te nemen ter uitvoering van de NOW. Dat betekent onder meer dat het UWV zal beslissen op aanvragen, dat bezwaarschriften tegen beschikkingen over subsidies aan het UWV kunnen worden gericht en dat het UWV deze bezwaarschriften behandelt, en dat het UWV eventuele procedures bij de bestuursrechter zal voeren. De minister van SZW is als mandaatgever bevoegd om het UWV instructies te geven over de uitoefening van de mandaatbevoegdheid. Ook blijft de minister altijd bevoegd om zelf de gemandateerde bevoegdheden uit te oefenen (artikelen 10:6 en 10:7 Awb). Ook is de minister bevoegd om beleidsregels vast te stellen over de uitoefening van bevoegdheden onder de NOW. Het is denkbaar dat de minister een beleidsregel vaststelt waarmee deze aanwijzingen geeft voor het bepalen van de loonsom.

Een minister kan mandaat verlenen aan een zelfstandig bestuursorgaan, zoals het UWV, voor de uitvoering van bepaalde taken (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2013:294).  Het UWV zal wel precies moeten zijn bij de uitvoering van het mandaat. Zo mag een lid van een collegiaal bestuursorgaan, zoals de Raad van het Bestuur van het UWV, niet beslissen over een bezwaarschrift tegen een besluit van dit collegiale bestuursorgaan, en mag een ondergeschikte van het bestuursorgaan niet beslissen over een bezwaarschrift tegen een besluit van het bestuursorgaan (ECLI:NL:RVS:2005:AR8743).

De aanvraag

De aanvraag moet worden ingediend door middel van het formulier dat op de website van het UWV beschikbaar wordt gesteld. In artikel 8 NOW is opgenomen wat bij de aanvraag moet worden vermeld. Dit betreft onder anderen de verwachte omzetdaling en de aaneengesloten periode waarin dit wordt verwacht. Het is in beginsel de verantwoordelijkheid van de aanvrager om alle gegevens te verschaffen die nodig zijn voor de beschikking (artikel 4:2 lid 2 Awb). Hierna wordt een en ander toegelicht ten aanzien van de verwachte omzetdaling.

De verhouding tussen de verlening en de vaststelling: verwachte omzetdaling en daadwerkelijke omzetdaling

Het doel van de subsidie is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van loonkosten om ontslag van werknemers te voorkomen (artikel 3 NOW). Uit de voorwaarden om voor subsidieverlening (artikel 4 NOW) in aanmerking te komen volgt dat een werkgever aanspraak kan maken op de regeling wanneer hij in een aangesloten periode van drie maanden (tussen 1 maart tot en met 31 juli 2020) verwacht te worden geconfronteerd met een acute omzetdaling van ten minste 20%.

Uit de voorwaarden volgt dat een verwachting voldoende grondslag is om de subsidie aan te vragen. Hoewel het in het kader van subsidierecht bijzonder is dat een subsidie wordt verleend op basis van een verwachting, is dat in dit geval logisch omdat de subsidieregeling bedoeld is om loonkosten gelijk te houden en ontslagen te voorkomen. Het geld moet zo snel mogelijk, en niet pas na de omzetdaling, bij de werkgever terechtkomen. Een en ander roept echter de vraag op of de uiteindelijke subsidievaststelling wordt getoetst aan de hand van de gerechtvaardigde verwachting of aan de hand van de daadwerkelijke omzetdaling.

Bij de aanvraag om subsidieverlening moet de verwachte omzetdaling worden opgegeven (zie artikel 8 lid 4 sub c NOW). Het bedrag waarvoor subsidie wordt verleend wordt volgens artikel 10 NOW berekend aan de hand van het percentage van de verwachte omzetdaling. Vervolgens wordt 80% van het bedrag van de subsidieverlening als voorschot verstrekt. Tot zover is de verwachting bepalend. Bij de aanvraag tot subsidievaststelling moeten echter de definitieve gegevens van de omzetdaling worden meegezonden. Artikel 14 lid 3 NOW bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze in artikel 7 NOW, die afwijkt van artikel 10 NOW. Volgens artikel 7 lid 1 NOW wordt de subsidie berekend aan de hand van het percentage van de omzetdaling. Het uiteindelijke subsidiebedrag waarop de subsidie wordt vastgesteld is dus niet de verwachte omzetdaling, hoe reëel die op dat moment ook had mogen zijn, maar op de daadwerkelijk gerealiseerde omzetdaling.

Het is van belang dat werkgevers zich hiervan bewust zijn. Het voorgaande kan ertoe leiden dat de subsidie uiteindelijk lager wordt vastgesteld dan de verlening en het voorschot moet worden terugbetaald (op grond van artikel 4:57 lid 1 en 4:95 lid 4 Awb). Dit is niet geheel in lijn met de hoofdregel in het subsidierecht dat de subsidie overeenkomstig de verlening wordt vastgesteld (4:46 lid 1 Awb). De (limitatieve) gronden in artikel 4:46 lid 2 Awb bepalen wanneer een subsidie lager kan worden vastgesteld. Deze gronden lichten wij uitgebreid toe in het onderdeel over de gevolgen van het niet naleven van subsidieverplichtingen. Onder de NOW wordt een andere grond toegevoegd om de subsidie lager vast te stellen dan de Awb bepaalt. Mogelijk zou een lagere vaststelling als gevolg van een lagere, daadwerkelijke omzetdaling kunnen vallen onder artikel 4:46 lid 2 onder a Awb omdat de ‘activiteit’ waarvoor de subsidie wordt verleend, het behoud van werknemers als gevolg van meer dan 20% omzetdaling, heeft in een dergelijk geval immers niet of niet geheel plaatsgevonden. Helemaal duidelijk is dat echter niet.

Wanneer overigens het omgekeerde zich voordoet (de daadwerkelijke omzetdaling is hoger dan verwacht) kan de subsidie niet hoger worden vastgesteld dan het bedrag waarvoor de subsidie is verleend. Uit de jurisprudentie volgt dat een aanvraag om vaststelling van een subsidiebedrag dat hoger is dan is verleend, moet worden opgevat als een verzoek om terug te komen van het besluit waarbij die subsidie is verleend. Het UWV moet dan dus eerst de verleningsbeschikking aanpassen met het hogere subsidiebedrag alvorens de subsidie hoger kan worden vastgesteld (ECLI:NL:RVS:2004:AO4351).

Voorwaarde om in aanmerking te komen voor de subsidie

Artikel 4 NOW bevat de voorwaarde om in aanmerking te komen voor subsidieverlening. De voorwaarde is dat een werkgever een omzetdaling van ten minste 20% verwacht. Wat opvalt is de formulering: de minister kan aan een werkgever, die de voorwaarde voldoet, een subsidie verlenen. Dit wekt de indruk dat de minister er ook voor kan kiezen geen subsidie te verlenen aan een werkgever die wel aan de voorwaarde voldoet. Dat zal niet de bedoeling zijn en het zal ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel als sommige werkgevers die aan de voorwaarde voldoen geen subsidie krijgen en anderen wel. Bij regelingen met een subsidieplafond is er een verplichte weigering als het geld op is (artikel 4:25 lid 2 Awb). Zoals besproken is bij de NOW niet gekozen voor een subsidieplafond.

Uit het doel van de subsidie volgt dat de omzetdaling het gevolg moet zijn van buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend (artikel 3 NOW). Uit de toelichting blijkt echter dat niet hoeft niet te worden aangetoond in welke mate de buitengewone omstandigheden aan de omzetdaling bijdragen. Bovendien hoeven de buitengewone omstandigheden niet per se betrekking te hebben op de huidige overheidsmaatregelen. Er kan aldus ook een aanvraag worden ingediend als de omzetdaling niet het gevolg is van de corona-crisis.

Weigeringsgronden

Artikel 5 NOW bevat de weigeringsgronden. Hieruit volgt dat de omzetdaling van 20% voldoende aannemelijk moet zijn. Wanneer niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling 20% zal zijn wordt de subsidie geweigerd. Het is echter onduidelijk hoe de werkgever de omzetdaling aannemelijk moet maken. Bij de aanvraag moeten een aantal gegevens worden verstrekt, zoals opgenomen in artikel 8 lid 4 NOW. Op de website van het UWV staat vermeld dat deze gegevens moeten worden vermeld op een formulier, dat geprint en ondertekend moet worden ingediend tezamen met een bankafschrift. De mogelijkheid om aanvullend bewijs voor de verwachte omzetdaling mee te sturen ontbreekt. Uit de toelichting bij de regeling volgt niet hoe het UWV deze weigeringsgrond toetst. Mede gelet op het doel en de urgentie van de regeling verwachten wij dat het UWV deze weigeringsgrond niet streng zal hanteren. Hierover zal echter pas zekerheid zijn na de eerste ronde beschikkingen.

Bovendien zijn ook de ‘standaard’ weigeringsgronden uit artikel 4:35 lid 2 Awb van toepassing. Op grond hiervan kan de subsidieverlening worden geweigerd wanneer de aanvrager onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt of wanneer een aanvrager failliet is verklaard, aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard. Ook wanneer slechts nog een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend kan de verlening al worden geweigerd. Dit is van belang voor schuldeisers van werkgevers: als zij een verzoek indienen tot faillietverklaring van een onderneming moeten zij zich er van bewust zijn dat die ondernemingen een subsidie op grond van de NOW kan worden onthouden. Daarnaast wordt de subsidie geweigerd wanneer met de subsidie sprake zou zijn van ongeoorloofde staatsteun (artikel 4:35 lid 3 Awb).

De subsidiebeschikkingen: verlening, voorschot en vaststelling

Het subsidierecht voorziet in verschillende beschikkingen: de beschikking tot subsidieverlening, de beschikking tot verlening van een voorschot en de beschikking tot vaststelling van de subsidie. De beschikking tot subsidieverlening bevat een voorwaardelijke aanspraak op gelden. De beschikking tot subsidievaststelling bevat een onvoorwaardelijke aanspraak op gelden. Om in de fase tussen verlening en vaststelling te beschikken over gelden kan een voorschot op het uiteindelijk vastgestelde subsidiebedrag worden verleend. Zie een eerder artikel over de subsidieverstrekking, met animatie. Hieronder wordt toegelicht hoe dit onder de NOW is uitgewerkt.

De subsidieverlening en het voorschot

Onder de NOW vormen de subsidieverlening en het voorschot samen één beschikking. Een voorschot hoeft dus niet apart te worden aangevraagd. De verleningsbeschikking bepaalt zowel de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening als het voorschot (artikel. 9 lid 2 sub b NOW). Bij elke subsidieverlening wordt een voorschot verstrekt. De formulering van artikel 11 NOW laat immers geen ruimte voor de minister om een subsidie zonder voorschot te verlenen. Een voorschot is niet mogelijk voordat subsidieverlening heeft plaatsgevonden. Omdat de beslistermijn voor subsidieverlening 13 weken is zou het daarom nog wel even kunnen duren voordat werkgevers daadwerkelijk geld ontvangen. Uit de toelichting op de NOW blijkt dat het streven is om de eerste betaling te doen binnen twee tot vier weken na ontvangst van de volledige aanvraag.

Voor werkgevers is van belang dat de beslistermijn voor de verleningsbeschikking begint te lopen na ontvangst van de volledige aanvraag (zie artikel 9 lid 1 NOW). Dit wijkt af van de standaard Awb-bepaling over de beslistermijn bij een aanvraag. Normaal gesproken begint de beslistermijn meteen te lopen na de ontvangst van de aanvraag, ook wanneer de aanvraag onvolledig is. Is de aanvraag onvolledig, dan krijgt de aanvrager dit binnen vier weken te horen en krijgt hij een termijn om de aanvraag aan te vullen (zie artikel 4:5 Awb). De beslistermijn wordt dan opgeschort totdat de aanvraag is aangevuld of de termijn ongebruikt is verstreken (artikel 4:15 Awb). Uit de toelichting bij de NOW volgt dat de werkgever ook de mogelijkheid krijgt om een onvolledige aanvraag aan te vullen. Omdat de beslistermijn pas begint te lopen na de volledige aanvulling kan het echter nog even duren voordat er een verleningsbeschikking komt. Een tip voor de werkgever is dus om kort na de aanvraag te informeren bij het UWV of de aanvraag volledig is.

De subsidievaststelling

Op grond van artikel 14 NOW moet de werkgever binnen 24 weken na afloop van de periode waarover de omzetdaling is berekend, de beschikking tot subsidievaststelling aanvragen. Het UWV moet binnen 52 weken op die aanvraag beslissen. Hier geldt niet de eis dat de aanvraag volledig dient te zijn alvorens de beslistermijn aanvangt.

Niet tijdig beslissen door het UWV

Mocht het UWV niet tijdig beslissen op een aanvraag, dan zijn er middelen om een tijdige beslissing af te dwingen. Als de beslistermijn is verlopen, kan de aanvrager het UWV in gebreke stellen. Als het UWV twee weken na het ontvangen van deze ingebrekestelling nog geen beslissing heeft genomen, verbeurt het dwangsommen (artikel 4:17 Awb). Ook kan werkgever twee weken nadat hij het UWV in gebreke heeft gesteld beroep instellen bij de bestuursrechter wegens het niet tijdig nemen van het besluit (artikel 6:2 en 6:12 Awb). De rechter kan het UWV zo nodig veroordelen om alsnog zo snel mogelijk een beslissing te nemen. In spoedeisende gevallen zou een werkgever de voorzieningenrechter kunnen verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen, zoals het verlenen van een voorschot aan werkgevers in acute financiële nood. De voorlopige voorzieningenprocedure beschrijven wij kort in het onderdeel over de rechtsbescherming.

Subsidieverplichtingen

Bij een subsidie kunnen verplichtingen worden opgelegd waaraan moet worden voldaan om de subsidie te kunnen ontvangen (Afdeling 4.2.4 Awb). Artikel 13 NOW noemt de subsidieverplichtingen die aan de werkgever worden opgelegd. Een paar belangrijke voorbeelden zijn (i) de verplichting om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden, (ii) geen werknemers wegens bedrijfseconomische redenen te ontslaan tijdens de subsidieperiode en (iii) de subsidie aan te wenden voor de betaling van loonkosten. Als deze verplichtingen niet worden nageleefd, kan de subsidie op grond van de Awb lager worden vastgesteld (artikel 4:46 lid 2 Awb) of de subsidieverlening worden ingetrokken dan wel gewijzigd (artikel 4:48 Awb). De NOW bevat aanvullende bepalingen ten aanzien van het intrekken en wijzigen van de subsidie, die wij hierna bespreken.

Voor de werkgever is het van belang dat naast de verplichtingen op grond van artikel 13 NOW het UWV ook de algemene verplichtingen die gelden op grond van artikel 4:37 Awb kan opleggen bij de subsidieverleningsbeschikking.

In het subsidierecht kan geen nakoming worden gevorderd ten aanzien van de subsidieverplichtingen of het doel waardoor de subsidie wordt verleend. Ter naleving van de verplichtingen op grond van de NOW kan dus geen nakoming worden gevorderd wanneer lonen niet gelijk worden gehouden of toch een ontslagaanvraag wordt ingediend. Ook kan geen last onder dwangsom of boete worden opgelegd wanneer subsidieverplichtingen niet worden nagekomen. In zulke gevallen wordt de subsidieverlening (of eventueel vaststelling) slechts gewijzigd of ingetrokken, zoals wij hierna toelichten.

Gevolgen bij niet naleven subsidieverplichtingen en misbruik van de subsidieregeling: terugvorderen, intrekken en wijzigen van de subsidie en opschorten van de betaling

De standaardbepalingen uit het subsidierecht ten aanzien van het (lager) vaststellen van de subsidie zijn van toepassing. Een subsidie wordt in beginsel vastgesteld overeenkomstig de verlening maar kan lager worden vastgesteld indien (i) de activiteit waarvoor de subsidie is verleend niet heeft plaatsgevonden, (ii) niet is voldaan aan de subsidieverplichtingen, (iii) onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt of (iv) de subsidieverlening anderszins onjuist was (artikel 4:46 Awb). Een subsidieverlening kan in deze gevallen ook worden gewijzigd of ingetrokken (artikel 4:48 Awb). Een subsidievaststelling kan ook worden gewijzigd of ingetrokken, maar slechts voor een beperkt aantal redenen (artikel 4:49 Awb). Dit lichten wij toe in het onderdeel over het intrekken of wijzigen van de subsidievaststelling.

Hieronder bespreken wij de aanvullende bepalingen die in de NOW zijn opgenomen ten aanzien van het niet naleven van subsidieverplichtingen of misbruik en oneigenlijk gebruik van de regeling.

Het lager vaststellen van de subsidie

Artikel 14 NOW bepaalt hoe de subsidie wordt vastgesteld. Zoals eerder besproken wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de daadwerkelijke omzetdaling en wordt aldus een andere formule gehanteerd dan bij de subsidieverlening, waarbij de verwachte omzetdaling bepalend is. Dit kan ertoe leiden dat de subsidie lager wordt vastgesteld dan de aanvankelijke subsidieverlening. Ook correcties die worden meegenomen bij de vaststelling, maar niet bij de verlening (zoals uitkeringen) kunnen leiden tot een lagere subsidievaststelling. Zoals hiervoor vermeld kan een subsidie op grond van artikel 4:46 Awb ook lager worden vastgesteld dan de verlening wanneer, onder anderen, niet wordt voldaan aan de subsidieverplichtingen.

Het valt op dat in de toelichting bij de NOW ten aanzien van de verplichtingen aan de werkgever wordt gesproken van een correctie op de vaststelling wanneer hieraan niet (volledig) is voldaan. In het geval bijvoorbeeld toch een ontslagaanvraag wordt ingediend (in de periode waarin dit niet is toegestaan), zal een correctie worden toegepast waardoor het subsidiebedrag lager uitvalt. In het subsidierecht wordt eigenlijk niet gesproken van correcties: de subsidie wordt lager vastgesteld dan de verlening. Dat dit hier correctie wordt genoemd is waarschijnlijk omdat in het geval van het hiervoor genoemde voorbeeld de totale loonsom, waarmee de hoogte van de subsidie wordt berekend, wordt verlaagd. Er komt als het ware een ‘correctie’ op de formule waarmee de subsidie wordt berekend. In feite is dat een wijziging van de verlening dan wel een lagere vaststelling.

Interessant is verder dat er, naast de verlaging van het subsidiebedrag door het niet nakomen van een subsidieverplichting, een aantal ‘standaard’ correcties zijn opgenomen die niet bij de verlening maar pas bij de subsidievaststelling worden meegenomen, zoals een correctie ten aanzien van uitkeringen en vakantiebijslag (zie artikel 7 lid 1 onder a, b en c NOW). Uit de toelichting volgt dat hiervoor is gekozen omdat voor de berekening van deze complexe correcties tijd nodig is en dit een snelle bevoorschotting in de weg zou staan. Met het oog op de noodzaak van de regeling is dit een logische keuze.

Het is echter de vraag of deze systematiek zich verdraagt met artikel 4:46 Awb omdat hiermee in de NOW andere gronden worden toegevoegd om de subsidie lager vast te stellen dan de Awb toestaat (zoals ook besproken ten aanzien van het verschil tussen de verwachte en daadwerkelijke omzetdaling, waardoor een subsidie lager zou kunnen worden vastgesteld dan verleend). De Awb gaat als wet in formele zin ‘boven’ een regeling zoals de NOW. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe de bestuursrechter hiermee omgaat. Onzes inziens kunnen de gronden uit artikel 4:46 Awb lid 1 onder a (de activiteiten waarvoor subsidie is verleend hebben niet of niet geheel plaatsgevonden) en onder d (de subsidieverlening was onjuist en de subsidieontvanger wist dit of behoorde dit te weten) ten aanzien van de correcties een uitkomst bieden.

Terugvorderen van het voorschot

Op grond van artikel 15 NOW kan het voorschot worden teruggevorderd wanneer niet aan de subsidieverplichtingen wordt voldaan. Dat is niet onlogisch. Het niet voldoen aan de subsidieverplichtingen is immers een reden om de subsidie lager vast te stellen dan de aanvankelijke verlening (zie art. 4:46 lid 2 sub b Awb). Het voorschot dat in een dergelijk geval te veel is ontvangen kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (zie art. 4:57 lid 1 en 4:95 lid 4 Awb). Omdat de Awb dit al regelt is de vraag waarom ervoor is gekozen een en ander in een apart voorschrift op te nemen.

Artikel 15 NOW bevat ook de grondslag voor terugvordering van het voorschot indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt. Uit de toelichting op de NOW volgt dat dit mogelijk moet maken dat voorschotten worden teruggevorderd wanneer bijvoorbeeld op enig moment blijkt dat de werkgever onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt tijdens de aanvraagprocedure en op basis van de juiste informatie geconcludeerd wordt dat de subsidie ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt. De mogelijkheid een subsidieverlening of subsidievaststelling te wijzigen of in te trekken wanneer onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt is geregeld in respectievelijk art. 4:48 lid 1 sub c en 4:49 lid 1 onder a Awb (in dit laatste artikel is een en ander niet letterlijk opgenomen, maar hiervan wordt aangenomen dat dit onder lid 1 sub a valt). Betalingen die als gevolg hiervan onverschuldigd zijn gedaan, kunnen worden teruggevorderd op grond van art. 4:57 en 4:95 lid 4 Awb. Voor zover de minister met artikel 15 NOW heeft willen regelen dat voorschotten op elk moment (dus ook vóór de vaststelling zonder de subsidieverleningsbeschikking te wijzigen) kunnen worden teruggevorderd, achten wij dit in strijd met de Awb. De toelichting verduidelijkt echter niet of de minister dit inderdaad zo heeft willen regelen. Wil het UWV tot terugvordering overgaan voor vaststelling dan zal het eerst de subsidieverleningsbeschikking moeten intrekken of wijzigen, hetgeen mogelijk is op grond van artikel 4:48 Awb.

Van belang is te vermelden dat het voorschot dat wordt teruggevorderd kan worden ingevorderd bij dwangbevel (artikel 4:57 lid 2 in samenhang met artikel 4:95 lid 5 Awb). Een dwangbevel levert een executoriale titel op en betekent dat de vordering zonder tussenkomst van de rechter kan worden uitgevoerd. Degene die zich tegen de executie verzet zal dan een executie kort geding moeten starten.

Opschorting van uitbetaling

Als het UWV vermoedt dat er gronden zijn om de verlenings- of vaststellingsbeschikking in trekken kan het de uitbetaling van voorschotten stopzetten. Dit volgt uit artikel 4:56 Awb. Artikel 12 NOW bevat een aanvullende bepaling ten aanzien van het opschorten van de betaling. Artikel 12 onder a NOW bepaalt dat de betaling wordt opgeschort wanneer er een ernstig vermoeden is dat niet aan subsidieverplichtingen wordt voldaan. Dit is in lijn met artikel 4:56 Awb. Artikel 4:56 Awb bepaalt immers dat de betaling wordt opgeschort wanneer er een ernstig vermoeden bestaat dat artikel 4:48 Awb (wijziging of intrekking subsidieverlening) of 4:49 Awb (wijziging en intrekking subsidievaststelling) moet worden toegepast. Beide grondslagen kunnen worden toegepast in het geval niet aan de subsidieverplichtingen wordt voldaan.

Opschorten indien een melding van de werkgever daartoe aanleiding geeft, zoals opgenomen in artikel 12 onder b NOW, roept wel vragen op. Uit de toelichting maken wij op dat er controles zullen worden uitgevoerd bij op bijvoorbeeld onverwachte personeelsverschuivingen binnen concerns. Naar aanleiding hiervan kan een verklaring worden opgevraagd bij de werkgever die de subsidie ontvangt. Hoewel dit niet expliciet wordt toegelicht verwachten wij dat de ‘melding’ in artikel 12 onder b NOW zo een verklaring zou kunnen zijn. Onder de melding zou onzes inziens ook een vrijwillige melding vanuit de werkgever kunnen vallen waarin deze verklaart de subsidieverlening niet (meer) nodig te hebben.

Intrekken of wijzigen van de subsidievaststelling

Artikel 16 NOW ziet op het intrekken of het wijzigen van de subsidievaststelling. Dit kan volgens dit artikel plaatsvinden wanneer een werkgever tijdens of na de subsidieperiode niet heeft voldaan aan het doel van de subsidieregeling, zoals opgenomen in artikel 3 NOW. De vraag is hoe deze bepaling zich verhoudt met artikel 4:49 Awb. Omdat een subsidievaststelling een definitieve aanspraak op financiële middelen vestigt en meestal na afloop van de activiteit waarvoor deze wordt verleend plaatsvindt, dienen de gronden waarop deze kan worden gewijzigd of ingetrokken beperkt te zijn. De intrekking van een onvoorwaardelijke aanspraak op gelden is namelijk een forse inbreuk op het rechtzekerheidsbeginsel. De gronden voor intrekking en wijziging van de subsidievaststelling zijn opgenomen in artikel 4:49 Awb. Dit betreft gevallen waarin de subsidie vaststelling onjuist was door bewust handelen van de aanvrager (lid 1 sub b) of door feiten waarvan de aanvrager niet op de hoogte was maar die wel tot een lagere subsidie hadden geleid (lid 1 sub a). De laatste grond betreft het niet voldoen aan de subsidieverplichtingen na de vaststelling (lid 1 sub c). Deze grond ziet op doorlopende subsidieverplichtingen die ook na het verkrijgen van de subsidie blijven gelden. Artikel 4:49 Awb omvat een limitatieve opsomming van intrekkings- en wijzigingsgronden. Het artikel voorziet niet in een mogelijkheid om bij wettelijk voorschrift andere gronden op te nemen (zoals wel in art. 4:50 lid 1 sub c Awb). Het is daarom de vraag of een aanvullende intrekkingsgrond zoals opgenomen in artikel 16 NOW in overeenstemming is met de Awb.

De ratio van artikel 16 NOW is misbruik en oneigenlijk gebruik van de regeling voorkomen, zo volgt uit de toelichting. De bepaling richt zich op vormen van misbruik of oneigenlijk gebruik die pas later bekend worden. Een en ander wordt overigens niet duidelijk uit de tekst zelf maar is opgenomen in de toelichting. Hiermee volgt het artikel eigenlijk al de ratio van artikel 4:49 Awb, zodat artikel 16 NOW mogelijk niet nodig is. Uit de toelichting wordt echter duidelijk dat de minister veel belang hecht aan het voorkomen van handelen in strijd met het doel van de regeling: het in dienst houden van werknemers. Onzes inziens had de minister er beter aan gedaan het doel van de regeling nog explicieter op te nemen als (doorlopende) subsidieverplichting, zodat over de band van art. 4:49 lid 1 sub c Awb altijd een intrekkings- of wijzigingsmogelijkheid bestaat. Dit is nu wel opgenomen ten aanzien van de subsidieperiode. Een van de verplichtingen is immers dat de werkgever gedurende de subsidieperiode geen werknemers mag ontslaan. Indien de minister ervoor wil zorgen dat het doel van de NOW zoveel mogelijk wordt gewaarborgd, bijvoorbeeld door het mogelijk maken van een lagere vaststelling, intrekking of wijziging wanneer na de subsidieperiode sprake is van ontslag of verlaging van het loon, had hij dit op een duidelijke en concrete wijze moeten opnemen als subsidieverplichting. Een voorbeeld is het noemen van een termijn waarbinnen de werknemers na 31 juli 2020 niet mogen worden ontslagen of waarbinnen de loonsom niet mag worden verlaagd.

De wijze waarop een en ander nu in artikel 16 NOW is opgenomen behoeft verduidelijking. Het artikel beoogt een intrekkings- of wijzigingsgrond in het leven te roepen voor het geval het handelen of nalaten van de werkgever in strijd is met het doel van de regeling, zowel tijdens als na de periode waarover subsidie wordt verleend. De periode na de subsidieperiode is zeer lang. Impliceert dit dat een ontslag een jaar na de subsidieperiode ook nog zou kunnen worden aangemerkt als handelen in strijd met de subsidie? Een en ander valt niet te verwachten, omdat de regeling is gericht op de periode van acute terugval, maar de tekst van de regeling is hier niet geheel duidelijk en sluit dergelijke opvattingen niet uit.

Ten aanzien van de subsidieverplichting om na 17 maart 2020 geen ontslagaanvraag in te dienen (artikel 13 onder b NOW) wordt duidelijk hoe het niet naleven hiervan doorwerkt in de subsidievaststelling. Dit is vastgelegd in artikel 7 lid 5 NOW. In de toelichting bij de NOW is opgenomen dat loon van de ontslagen werknemers plus een vermeerdering van 50% in mindering wordt gebracht op de totale loonsom waarop de uiteindelijke hoogte van de subsidie wordt gebaseerd. Ten aanzien van het niet naleven van de andere subsidieverplichtingen is niet (vooraf) vastgesteld welk effect dit zal hebben op de uiteindelijke subsidievaststelling.

Ten aanzien van het lager vaststellen, intrekken of wijzigen van de subsidieverlening (op grond van artikel 4:46 lid 2 respectievelijk artikel 4:48) is van belang dat dit in het subsidierecht niet proportioneel hoeft te zijn aan de grootte van de schending van de subsidieverplichtingen. Ook bij een relatief kleine schending van de verplichtingen is het mogelijk dat groot deel van de subsidies wordt ingetrokken (ECLI:NL:RVS:2011:BP2121).

De overdraagbaarheid van subsidies

De vraag kan rijzen of de subsidies onder de NOW  overdraagbaar zijn. In algemene zin is het toegestaan om subsidies over te dragen. De NOW zelf heeft hier niets over geregeld. Er kan dus vanuit worden gegaan dat de subsidies overdraagbaar zijn. Hiervoor is wel toestemming van de minister van SZW nodig. Dat wil zeggen, de werkgever moet de minister verzoeken om een besluit te nemen waarmee de tenaamstelling van de subsidie wordt gewijzigd.  Daarnaast kan de subsidieverleningsbeschikking eisen stellen aan de overdraagbaarheid van de subsidie. Het niet naleven van deze eisen of het zonder toestemming overdragen van de subsidie kan ertoe leiden dat de subsidie wordt ingetrokken of lager wordt vastgesteld.

Zie ook een eerder Stibbe-blog over het overdragen van subsidies.

Rechtsbescherming tegen beschikkingen op grond van de NOW

De hiervoor genoemde beschikkingen tot subsidieverlening en voorschot, subsidievaststelling, opschorting van betaling, intrekking en wijziging van de vaststelling zijn allemaal besluiten in de zin van de Awb. Tegen die besluiten kunnen werkgevers rechtsmiddelen aanwenden.

Bezwaar

Binnen zes weken nadat de beschikking aan hen is toegezonden kunnen belanghebbenden, waaronder in elk geval begrepen de werkgevers bezwaar maken tegen beschikkingen (artikel 3:41 en 6:7 Awb). Niet is uit te sluiten dat ook werknemers of de ondernemingsraad bezwaar kunnen maken, ook al hebben zij mogelijk alleen een afgeleid belang bij deze beschikkingen. Een afgeleid belang moet een derde niet worden tegengeworpen als de betrokkenheid van zijn rechts- of belangenpositie bij het besluit een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt, zo heeft de Centrale Raad van Beroep in een tweetal uitspraken van 5 maart 2019 geoordeeld  (ECLI:NL:CRVB:2019:669).  Zie hiervoor ook een eerder Stibbe-blog over het afgeleid belang. Mogelijk rechtvaardigt het belang van een werknemer bij behoud van werk en loon een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming tegen beschikkingen van het UWV. Daarnaast verplicht artikel 13 van de NOW werkgevers om de ondernemingsraad of werknemers te informeren over de subsidieverlening, hetgeen wijst op een betrokkenheid van werknemers bij beschikkingen op grond van de NOW.

Het UWV beslist binnen zes weken nadat de bezwaartermijn is afgelopen, maar kan deze beslissing eventueel voor zes weken verdagen (artikel 7:10 Awb). Het beoordeelt aan de hand van het bezwaarschrift of de beschikking die in bezwaar bestreden is in stand kan blijven, of moet worden aangepast of ingetrokken. De beslissing op het bezwaarschrift wordt ook genomen door het UWV, overigens door werknemers die niet bij de voorbereiding van de beschikking betrokken waren.

Beroep

De werkgever kan beroep instellen bij de rechtbank tegen de beslissing op bezwaar. De beroepstermijn is zes weken, vanaf de dag na die waarop de beslissing op bezwaar is toegezonden aan de werkgever (artikel 6:7 en 7:12 Awb). Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld. Wij bespraken hierboven al dat op dit moment niet volledig zeker is welke hoger beroepsrechter bevoegd is.

Onaantastbaarheid van subsidieverleningsbeschikkingen

Tijdens een eventueel bezwaar en beroep is de onaantastbaarheid van de verleningsbeschikking een aandachtspunt voor werkgevers. Onaantastbaarheid houdt in dat de inhoud van beschikkingen juridisch komt vast te staan nadat de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken. De inhoud hiervan kan dan niet meer ter discussie worden gesteld in een procedure. Op het moment dat een werkgever een aanvraag om subsidievaststelling indient, staat de inhoud van de subsidieverlening in beginsel vast, indien daartegen geen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld. Bij de subsidieverlening worden beslissingen genomen die van belang zijn voor de hoogte van de uiteindelijke subsidievaststelling. Zo wordt in ieder geval al bepaald voor welke periode de subsidie wordt verleend (artikel 9 lid 2 NOW). Werkgevers is daarom aan te raden om alle bezwaren die zij hebben tegen de subsidieverlening direct aan te kaarten in een bezwaarschrift tegen de subsidieverlening.

Voorlopige voorziening

Procedures voor de bestuursrechter duren vaak minimaal enkele maanden. Ook bezwaarprocedures kunnen enkele maanden duren. In sommige gevallen kan een werkgever niet een eindbeslissing op het bezwaar of beroep afwachten, omdat deze acute financiële problemen heeft. In zulke gevallen kan een werkgever met een voorlopige voorzieningenprocedure een tijdelijke oplossing bereiken. Een verzoek om voorlopige voorziening kan alleen worden ingediend als er een bezwaar- of beroepsprocedure aanhangig is tegen het bestreden besluit. De voorlopige voorzieningenprocedure is dus geen zelfstandige procedure, maar altijd afhankelijk van het aanhangig zijn van de bodemprocedure.

De voorzieningenrechter zal in principe alleen een voorziening toewijzen als er een spoedeisend belang is. Deze voorziening kan inhouden dat een aanvraag geacht wordt de zijn toegewezen en kan er ook in voorzien dat betaling dient plaats te vinden. Er is een spoedeisend belang als een besluit onomkeerbare gevolgen kan hebben. Bij financiële belangen zal vaak alleen een mogelijk faillissement of veel ontslagen als onomkeerbaar gevolg worden beschouwd. Een rechter zal niet snel een voorziening treffen als hij vermoedt dat het bestreden besluit rechtmatig is, en juist sneller een voorlopige voorziening treffen als hij denkt dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Dat is het voorlopige rechtmatigheidsoordeel. Het bestuursorgaan dat het bezwaar behandelt en de bestuursrechter in beroep zijn niet gebonden aan het rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter.

Afsluiting

Het is toe te juichen dat de overheid is gelukt om in een korte tijd deze subsidieregeling vast te stellen voor werkgevers. Wij hopen dat de uitvoering zorgvuldig gaat en het aantal juridische procedures hierover beperkt blijft. Er zullen echter onvermijdelijk procedures volgen. Om dit zoveel mogelijk te voorkomen is het voor werkgevers ook van belang om rekening te houden met de subsidierechtelijke aspecten van de NOW. Wij geven graag nog drie praktische tips mee voor werkgevers die een aanvraag gaan indienen of hebben ingediend:

1. Zorg dat de aanvraag volledig is en ga op tijd na bij de UWV of dit inderdaad het geval is.
2. Doe alleen een aanvraag indien aannemelijk is dat een omzetdaling van 20% wordt verwacht en zorg ervoor dat een controleerbare administratie wordt beheerd, zodat de omzetdaling achteraf goed kan worden gecontroleerd.
3. Kijk goed naar de subsidieverplichtingen en wees ervan bewust dat niet nakomen consequenties heeft voor het subsidiebedrag dat uiteindelijk wordt vastgesteld.

Zie voor een volledige toelichting op de NOW (vanuit arbeidsrechtelijk perspectief) het e-book dat op de website te raadplegen is.

> Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl.