Wijziging NOW: voorafgaande instemming over openbaarmaking in NOW op gespannen voet met de Awb en de Wob
Op 2 april 2020 is de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW”) in werking getreden. De regeling is snel tot stand gekomen als maatregel tegen de nadelige gevolgen van de corona-crisis. In de praktijk bleek dat de regeling onvolkomenheden bevat en wijzigingen en aanvullingen nodig zijn. Op 4 mei 2020 is een regeling tot wijziging van de NOW gepubliceerd in de Staatscourant.
Omdat de regeling een subsidie betreft is de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) van toepassing, zie hierover ons eerdere blog over de subsidierechtelijke aspecten van de NOW. De wijziging van de NOW bevat een nieuwe bepaling met betrekking tot openbaarmaking (hierna kort: nieuwe bepaling), die wij in dit blog bespreken.
De wijziging: instemmen met openbaarmaking bij de aanvraag
Met de wijziging is in de NOW opgenomen dat de werkgever bij het indienen van een aanvraag ermee instemt dat zijn naam en adres, het voorschot en de vastgestelde subsidie openbaar gemaakt kunnen worden (zie artikel 8 lid 9 NOW). Volgens de toelichting is transparantie van belang omdat de NOW een beroep doet op een groot bedrag aan publieke middelen. Het is echter een opmerkelijke bepaling die naar onze mening moeilijk verenigbaar is met de Awb en de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”).
Het openbaar maken van gegevens van de werkgever is een besluit in de zin van de Awb. Wanneer de Minister dus besluit een lijst openbaar te maken van degenen die subsidie hebben aangevraagd én het subsidiebedrag, dan is dat een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Daartegen kunnen degenen die op die lijst voorkomen bezwaar maken en beroep instellen bij de bestuursrechter. Op grond van artikel 4:8 Awb moet een belanghebbende de gelegenheid krijgen een zienswijze in te dienen tegen besluiten waartegen hij naar verwachting bedenkingen zal hebben. Hoewel de informatie die op grond van de nieuwe bepaling openbaar gemaakt wordt beperkt is, is het niet ondenkbaar dat een werkgever hier bezwaar tegen kan hebben. De mogelijkheid hierover gehoord te worden kan niet bij voorbaat bij wettelijk voorschrift worden uitgesloten.
In het geval de nieuwe bepaling ook zou betekenen dat de werkgever geen bezwaar kan maken tegen het openbaarmakingsbesluit, is dit in strijd met artikel 7:1 en 8:1 Awb, en mogelijk zelfs met artikel 112 Grondwet en 6 EVRM. Een lagere regeling kan niet onmogelijk maken dat rechtsmiddelen worden aangewend tegen besluiten van bestuursorganen. Bedrijven die de NOW-subsidie aanvragen moeten altijd het recht hebben zich te kunnen verzetten tegen publicatie van hun naam en gegevens. De Wob bevat weigeringsgronden (van openbaarmaking) waar in dat geval een beroep op kan worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van bedrijfsgevoelige informatie. De toelichting bij de wijziging veronderstelt echter dat het ontvangen voorschot en de subsidievaststelling geen bedrijfsgevoelige informatie betreft. De onder de Wob uitgevoerde belangenafweging tussen het publieke belang en individuele belang is al verdisconteerd in het artikel, zo maken wij op uit de toelichting. Wij menen echter dat een lagere regelgever dit niet op deze wijze kan vaststellen. De weigeringsgronden van de Wob, in het bijzonder de weigeringsgrond waarbij openbaarmaking niet plaatsvindt als dit voor de werkgever onevenredig is, vereisen juist een individuele afweging. De openbaarmaking van het bedrag van de subsidievaststelling en het voorschot geven indirect inzage in de omzetdaling, wat nadelig kan zijn voor bijvoorbeeld beursgenoteerde bedrijven. Dit is een reden om een zienswijze in te dienen en een individuele afweging te verlangen. De nieuwe NOW biedt die mogelijkheid niet.
Ook in het geval het UWV besluit de gegevens actief openbaar te maken, zal het zelf een afweging van belangen moeten maken (zie ECLI:NL:RVS:2010:BO3468). Wanneer er bovendien sprake is van openbaarmaking van gegevens omtrent de persoonlijke levenssfeer, kan openbaarmaking geschieden wanneer de betrokkene hiermee expliciet en uitdrukkelijk instemt (artikel 10 lid 3 Wob), maar ook in dit geval zal het bestuursorgaan zelf de betrokken belangen moeten afwegen. Het is niet uitgesloten dat de werkgever een natuurlijk persoon is en dat de in artikel 8 lid 9 genoemde adresgegevens de persoonlijke levenssfeer raken. Een individuele afweging ten aanzien van deze weigeringsgrond is onder de nieuwe bepaling in de NOW niet verzekerd.
Terugwerkende kracht?
Een ander opvallend punt is dat de toelichting bij de nieuwe bepaling stelt dat de wijziging terugwerkende kracht heeft en ook geldt voor aanvragen die eerder zijn gedaan. Het is ten eerste opmerkelijk dat dit in de toelichting is opgenomen en niet in het artikel zelf. De toelichting is immers niet bindend. De toelichting omschrijft dat de bepaling zo is geformuleerd dat deze ook geldt voor aanvragen die voor de wijziging zijn gedaan. Onzes inziens is dat niet zonder meer het geval. Volgens de tekst van de bepaling ‘wordt de werkgever geacht ermee ingestemd te hebben’ dat gegevens openbaar worden gemaakt. Wij vragen ons af hoe een werkgever kan worden geacht ergens mee te hebben ingestemd als datgene op het moment van het indienen van de aanvraag niet bekend was.
Dit brengt ons bij het tweede opmerkelijke punt van de bepaling: het is in strijd met het legaliteitsbeginsel. Wij menen dat de minister niet achteraf een instemmingsplicht aan een aanvraag kan verbinden die van toepassing is op eerdere aanvragen. In dat geval zou het gevolg zijn dat werkgevers een aanvraag hebben ingediend terwijl zij, met terugwerkende kracht, niet op de hoogte waren van de voorwaarden van die aanvraag. Dit is naar onze mening niet mogelijk.
Is de nieuwe bepaling nodig?
Wij vragen ons bovendien af of een bepaling in artikel 8 lid 9 NOW nodig is. Dat een subsidiebeschikking van de Minister op grond van de Wob in beginsel openbaar kan worden gemaakt is al geldend recht. Het beleidsmatige punt dat het publiek recht heeft om te weten wie subsidie heeft aangevraagd is dus al gewaarborgd. De Minister kan te zijner tijd de lijst naar alle aanvragers per e-mail sturen met de vraag of zij binnen twee weken een zienswijze per e-mail kunnen indienen indien zij bezwaar hebben tegen openbaarmaking waarbij geldt dat degenen die niet reageren geacht worden geen bezwaren te hebben. Hiermee kan openbaarmaking worden bereikt, zonder de rechtstaat te veel geweld aan te doen. Uit de toelichting blijkt echter dat de minister met de bepaling in artikel 8 lid 9 NOW administratieve lasten als gevolg van de zienswijzemogelijkheid wilde voorkomen. Wij menen dat een fundamentele Awb-bepaling zoals de inspraakmogelijkheid niet zomaar opzij kan worden geschoven om procedures te vergemakkelijken.
