20ste tranche Besluit uitvoering Crisis en herstelwet (BuChw) in werking getreden: uitzondering plan-m.e.r.-plicht voor kleine projecten voer voor procedures?

Wanneer dient een plan-m.e.r. te worden verricht?

Een milieueffectrapportage (“m.e.r.“) is een instrument om de milieueffecten van een bepaald plan of project in beeld te brengen.  Een milieueffectrapport beschrijft de gevolgen van het plan of project voor het milieu . Het overheidsorgaan dat een besluit over het plan of project dient te nemen, kan aan de hand van dat rapport de milieueffecten mee laten wegen in de besluitvorming. Afhankelijk van de aanleiding van de m.e.r. – de vaststelling van een plan of project – verschilt het detailniveau van het onderzoek. Een m.e.r. verricht voor een project (project-m.e.r.) bestaat in de regel uit gedetailleerder onderzoek dan een plan-m.e.r. omdat het in een later stadium van het besluitvormingsproces wordt uitgevoerd. Als uitgangspunt geldt in ieder geval dat een m.e.r. enkel hoeft te worden verricht bij besluiten waarvan verwacht wordt dat zij belangrijke nadelige gevolgen hebben voor het milieu kunnen hebben. In het Besluit milieueffectrapportage (“Besluit m.e.r.“) zijn in de onderdelen C en D van de bijlage op grond van artikel 7.2 lid 1 Wet milieubeheer (“Wm“) verschillende activiteiten opgenomen die nadelige effecten op het milieu kunnen hebben of waarvan beoordeeld dient te worden of zij belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

Op grond van de artikelen 7.2 lid 2 en 7.2a lid 1 Wm zijn er in het geval een plan, zoals een structuurvisie of een bestemmingsplan, wordt vastgesteld, twee situaties waarin voor dat plan een plan-m.e.r. dient te worden verricht. Het gaat om de situaties waarin (i) het plan een kader stelt voor besluiten die betrekking hebben op activiteiten genoemd in de bijlage bij het Besluit m.e.r. en (ii) er een passende beoordeling voor het plan dient te worden opgesteld.

Ad (i)   Op grond van artikel 7.2 lid 2 Wm is een plan-m.e.r. vereist voor een kaderstellend plan dat genoemd is in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. voor besluiten opgenomen in kolom 4, waarmee een activiteit mogelijk wordt gemaakt die staat vermeld in kolom 1 en die voorziet in een geval als bedoeld in kolom 2.

Ad (ii)  Op grond van artikel 7.2a lid 1 Wm is een plan-m.e.r. verplicht voor een plan waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt op grond van artikel 2.8 lid 1 Wet natuurbescherming (“Wnb“).

Wijziging 20ste tranche BuChw: mogelijkheid tot uitzondering plan-m.e.r.-plicht vanwege een passende beoordeling 

Een bestemmingsplan kan dus op verschillende gronden een plan-m.e.r. vereisen. Indien enkel de passende beoordeling (bijvoorbeeld vanwege stikstofdepositie) een aanleiding voor deze plicht vormt en de verdere impact van een plan op het milieu gering is, kan dit onwenselijke situaties opleveren. Voor initiatiefnemers en bevoegde gezagen levert dit een extra onderzoeksverplichting op. In 2010 is daarom aan artikel 7.2a een nieuw tweede lid toegevoegd op grond waarvan bij algemene maatregel van bestuur “categorieën van gevallen worden aangewezen, waarin sprake is van kleine gebieden en kleine wijzigingen die geen aanzienlijke milieueffecten hebben, waarop de verplichting tot het maken van een milieueffectrapport (…) niet van toepassing is“. Artikel II van de 20^ste tranche BuChw wijzigt het Besluit m.e.r. door invulling te geven aan deze bepaling. 

Artikel II BuChw 20^ste tranche voegt aan het Besluit m.e.r. een nieuw artikel 3 toe, op grond waarvan een plan niet plan-m.e.r.-plichtig is, maar slechts plan-m.e.r.-beoordelingsplichtig. Dit artikel is vrij lang, maar op grond van de leden 1 en 2 geldt dat sprake dient te zijn van plannen waarvoor (i) geen plan-m.e.r.-plicht geldt vanwege kaderstelling, (ii) wel een passende beoordeling vereist is en (iii)

• waarbij het gebruik bepaalt wordt van kleine gebieden indien (1) voor dat plan een bestuursorgaan van een gemeente het bevoegd gezag is; (2) de omvang van het gebied in verhouding tot het totale grondgebied van de gemeente klein is; en (3) het bevoegd gezag heeft beoordeeld dat de vaststelling of wijziging van dat plan geen aanzienlijke milieueffecten heeft; of
• waarbij sprake is van kleine wijzigingen van een plan en het bevoegd gezag heeft beoordeeld dat die wijzigingen geen aanzienlijke milieueffecten hebben.

Daarnaast is op grond van het nieuwe artikel 3 lid 2 Besluit mer de plan-m.e.r.-beoordelingsplicht niet van toepassing op plannen die betrekking hebben op m.e.r.-plichtige activiteiten. Dat betekent dat als ten behoeve van een plan dat is opgenomen in kolom 4 (en dus niet kaderstellend is) van de C-lijst in de bijlage bij het Besluit mer (de lijst met m.e.r.-plichtige besluiten), een passende beoordeling moet worden verricht, ook al betreft het een ‘klein’ project, toch een plan-m.e.r.-plicht geldt.

Kort gezegd: kleine plannen waarvoor een passende beoordeling moet worden verricht en die niet vermeld staan in kolom 4 van de C-lijst in de bijlage bij het Besluit mer, maar waarvan het bevoegd gezag heeft geconstateerd dat die niet gepaard gaan met aanzienlijk milieueffecten, vergen geen plan-m.e.r., maar slechts een plan-m.e.r.-beoordeling.

20ste tranche BuChw introduceert dus een plan-m.e.r.-beoordelingsplicht

Voor de huidige regelgeving is nog relevant dat artikel II 20^ste tranche BuChw een plan-m.e.r.-beoordelingsplicht introduceert. Het bevoegd gezag mag immers pas van de uitzondering tot het verrichten van een plan-m.e.r. gebruik maken indien beoordeeld is dat de vaststelling dan wel wijziging van het plan geen aanzienlijke milieueffecten heeft. Tot de inwerkingtreding van dit besluit bestond een dergelijke beoordelingsplicht niet. Een plan kon op grond van artikel 2 lid 4 Besluit m.e.r. gelezen in samenhang met artikel 7.2 lid 4 Wm enkel project-m.e.r.-beoordelingsplichtig zijn indien het genoemd staat in kolom 4 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. Een verschil met de project-m.e.r.-beoordelingsplicht is overigens dat het resultaat van de plan-m.e.r.-beoordeling op grond van artikel 3 lid 5 Besluit m.e.r. in het plan dient te worden opgenomen. Een afzonderlijk besluit is niet vereist. Bij een project-m.e.r.-beoordeling is dat wel vereist.

Wat zijn kleine plannen en kleine wijzigingen? 

Voor de toepasselijkheid van het nieuwe artikel 3 Besluit m.e.r. is van belang vast te stellen wat onder “kleine gebieden” of “kleine wijzigingen” moet worden verstaan. Uit het artikel zelf kan worden opgemaakt dat een plan betrekking heeft op een klein gebied, als dat gebied “in verhouding tot het totale grondgebied van de gemeente klein is”. Wanneer daarvan precies sprake is, kan niet met zekerheid gezegd worden. Uit de handleiding van de Europese Commissie voor de uitvoering van de SMB-richtlijn volgt ook dat hier geen concrete uitspraken over gedaan kunnen worden. Zo staat er dat er bij de interpretatie van het woord “klein” in de zinsnede kleine gebieden op lokaal niveau “rekening moet worden gehouden met” de verschillen tussen lidstaten en dat het woord per geval waarschijnlijk anders moet worden gedefinieerd. Duidelijk is wel volgens de Commissie dat het niet mogelijk is om het gehele grondgebied van een lokale instantie uit te sluiten. Dit is enkel anders als het desbetreffende gebied erg klein is (zie p. 14). Een antwoord op de vraag wanneer sprake is van ‘kleine wijzigingen’ hangt volgens de Commissie daarnaast ook af van de “context van het plan of programma dat wordt gewijzigd en naar de waarschijnlijkheid dat de desbetreffende wijzigingen aanzienlijke milieueffecten zullen hebben” (p. 14).

De gekozen bewoordingen laten kortom nogal wat interpretatieruimte. Of de jurisprudentie concretere aanknopingspunten zal kunnen gaan bieden is de vraag. Hoewel advocaat-generaal Kokott in haar conclusie van 8 september 2016 (ECLI:EU:C:2016:665) bij het arrest van het Hof van Justitie van 21 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:978) spreekt over een “oppervlakte van ten hoogste 5% van het binnen de bevoegdheid van het lokale bestuursniveau vallende gebied als richtcijfer” om te kunnen spreken van een klein gebied, kan een dergelijk richtcijfer in grote gemeentes leiden tot vrij omvangrijke gebieden. Waarschijnlijk zal dan ook van geval tot geval bekeken dienen te worden, wanneer van deze uitzondering gebruik kan worden gemaakt, waarbij de bestuursrechter de doorslag zal moeten geven over de rechtmatigheid daarvan. Die onzekerheid maakt het vermoedelijk in veel gevallen minder aantrekkelijk gebruik te maken van de introductie van artikel 3 Besluit m.e.r. Het ten onrechte niet hebben verricht van een plan-m.e.r. is namelijk niet herstelbaar, maar vergt het opnieuw ter inzage leggen van het ontwerpbesluit met een plan-MER (zie ter illustratie ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7245, r.o. 2.15.7).

Oorsprong uitzondering plan-m.e.r.-plicht

De uitzondering op de plan-m.e.r.-plicht is gebaseerd op artikel 3 lid 3 van de SMB-richtlijn. De plan-m.e.r.-plicht vindt zijn oorsprong in deze richtlijn en in artikel 3 lid 3 van de richtlijn staat dat “voor plannen en programma’s die het gebruik bepalen van kleine gebieden op lokaal niveau voor kleine wijzigingen van die plannen en programma een milieubeoordeling alleen verplicht is wanneer de lidstaten bepalen dat zij aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben“. De uitzondering uit artikel 3 lid 3 SMB-richtlijn is in tegenstelling tot de uitzondering zoals die nu is opgenomen in artikel 7.2a lid 3 Wm niet beperkt tot plannen waarvoor een plan-m.e.r.-plicht geldt vanwege een passende beoordelingsplicht. Ook indien een plan kaderstellend is voor besluiten die voorzien in activiteiten met mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu, zou op grond van de SMB-richtlijn een uitzondering gemaakt kunnen worden.

Vooruitlopend op de Omgevingswet 

Met de vaststelling van artikel II BuChw 20^ste tranche wordt vooruitgelopen op de inwerkingtreding van de Omgevingswet. De delegatiegrondslag in de Omgevingswet is ruimer dan die in artikel 7.2a lid 2 Wm, omdat in artikel 16.36 lid 3 jo. leden 1 en 2 Omgevingswet volledig gebruik wordt gemaakt van artikel 3 lid 3 SMB-richtlijn. Hierdoor geldt de uitzondering op de plan-m.e.r.-plicht door middel van de plan-m.e.r.-beoordelingsplicht ook voor kaderstellende plannen.

Artikel 16.36 lid 3 Omgevingswet is uitgewerkt in lid 3 van artikel 11.1 Omgevingsbesluit. De systematiek daarvan is gelijk onder die onder de 20^ste tranche BuChw met daarbij als uitbreiding dat ook kaderstellende plannen plan-m.e.r.-beoordelingsplicht zijn als zij betrekking hebben op ‘kleine’ projecten en zij niet een kader stellen voor m.e.r.-plichtige besluiten.

Gevolgen voor de praktijk 

Met de vaststelling van artikel II 20^ste tranche BuChw wordt in het Besluit m.e.r. de mogelijkheid gecreëerd om vooruitlopend op de Omgevingswet, de plan-m.e.r.-plicht voor kleine gebieden of kleine wijzigingen los te koppelen van de plicht tot het opstellen van een passende beoordeling. Wanneer sprake is van kleine gebieden of kleine wijzigingen is op voorhand niet te zeggen. Of de toepassing van artikel II 20^ste tranche BuChw in de praktijk dan ook daadwerkelijk leidt tot een verminderende onderzoekslast zal zich dan ook dienen uit te wijzen.

De optie van het uitvoeren van een voortoets, zoals die door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in verschillende uitspraken is aangenomen (zie in dat kader dit blog), zal waarschijnlijk doeltreffender zijn. Indien uit een dergelijke voortoets blijkt dat significante effecten op Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten, hoeft er immers geen passende beoordeling te worden opgesteld en daarmee hoeft dus ook niet automatisch een plan-m.e.r. te worden verricht. De situatie dat er enkel een plan-m.e.r. hoeft te worden verricht vanwege een passende beoordeling zou zich daardoor minder vaak hoeven voordoen. Voor nieuwe plannen en projecten zouden wij dan ook aanraden eerst te bezien of met een voortoets (zonder dat mitigerende maatregelen vereist zijn) al blijkt dat geen passende beoordeling nodig is voordat een beroep gedaan wordt op artikel 3 Besluit m.e.r. Het ten onrechte niet hebben verricht van een plan-m.e.r. (bijvoorbeeld vanwege een verkeerde interpretatie van wat ‘klein’ is) is namelijk niet herstelbaar, maar vergt het opnieuw ter inzage leggen van het ontwerpbesluit met een plan-MER.