Onze Nieuwjaarswens: breng het gunningscontentieux overheidsopdrachten en concessies volledig naar de Raad van State

Het arrest van 12 november 2019 (nr. 246.064) was het zoveelste in een droevige reeks arresten waar de Raad van State zich zonder rechtsmacht moest verklaren. Verzoekende partij had – hierin misleid door de aanbesteder – het beroep onterecht bij de Raad van State en niet bij de burgerlijke rechter aanhangig gemaakt. In deze blog geven we vooreerst een kort overzicht van de vele gevallen waarin de verzoekende partij recent al op het verkeerde been werd gebracht, waaruit blijkt dat dit een blijvende grond van rechtsonzekerheid vormt. We duiden vervolgens de absurditeit van die situatie en pleiten voor een wetswijziging die het volledige gunningscontentieux overheidsopdrachten en concessies aan de Raad van State toewijst.  

Op grond van de Rechtsbeschermingswet Overheidsopdrachten en Concessies van 17 juni 2013 kunnen mistevreden deelnemers aan een overheidsopdracht of concessie een vernietigings- of schorsingsberoep instellen tegen de beslissingen die voorafgaan aan het sluiten van het contract. Toch werpt de wetgever voor die verzoekende partijen een aantal belangrijke hordes op. De beroepstermijn van 15 (schorsing) en 60 (vernietiging) dagen is de belangrijkste, maar hiervoor zijn goede redenen (o.m. afweging rechtsbescherming vs. rechtszekerheid). Minder begrip is op te brengen voor een andere hinderpaal, namelijk de verplichte zoektocht naar de correcte verhaalinstantie.

De Raad van State is exclusief bevoegd om kennis te nemen van voornoemde beroepen indien de aanbesteder tevens een “administratieve overheid” is zoals bedoeld in artikel 14, § 1 RvS-Wet. Is zulks niet het geval dan komt deze exclusieve bevoegdheid toe aan de (Voorzitter van de) Ondernemingsrechtbank, maar vaak wordt ook nog de (Voorzitter van de) Rechtbank van Eerste Aanleg gevat.

Zowel voor inschrijvers als voor aanbesteders is het in heel wat gevallen echter niet duidelijk of een aanbestedende overheid al dan niet ook een “administratieve overheid” is. Dit is des te meer het geval voor aanbesteders met een privaatrechtelijke rechtsvorm. Bijkomend probleem is dat de deelnemers soms door de aanbesteder op het verkeerde been worden gezet wat de bevoegde verhaalinstantie betreft. Zo is al vaak gebleken dat in de kennisgeving van een gunningsbeslissing onterecht wordt vermeld dat tegen de beslissing een beroep kan worden ingesteld bij de Raad van State, waarna de Raad van State zich in zijn arrest toch zonder rechtsmacht moet verklaren. Daarbij is de termijn om dan nog tijdig een schorsings- (en vaak ook het vernietigingsberoep) bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken doorgaans al verstreken (in welk geval dan de vraag kan rijzen naar de stuitende werking van de indiening van het verzoek bij de onbevoegde verhaalinstantie).

Een aantal voorbeelden illustreren deze problematiek.   

Zo verklaarde de Raad van State zich zonder rechtsmacht in een beroep, ingesteld tegen de VZW UC Leuven en VZW UC Limburg, omdat deze niet als administratieve overheden konden worden beschouwd (RvS 28 november 2018, nr. 243.068). Er werd immers niet bewezen dat de VZW’s in kwestie beschikten over imperiumbevoegdheden. Het loutere feit dat de overheidsopdrachtenreglementering werd toegepast, levert immers geen bewijs op van het bestaan van een imperiumbevoegdheid (dit betreft vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld nog: RvS 25 juni 2015, nr. 231.732). Vermits de aanbesteders wel de Raad van State verkeerdelijk hadden aangeduid als bevoegde verhaalinstantie, werden zij weliswaar tot de kosten veroordeeld, maar zulks is toch maar een povere troostprijs.

Anders is de situatie waar een privaatrechtelijke rechtspersoon als aanbestedende overheid optreedt in naam en voor rekening van een administratieve overheid. In dergelijk geval zal de Raad van State wel als bevoegde verhaalinstantie van het beroep kunnen kennisnemen. De handeling gaat in dat geval, veelal op grond van de principes van de lastgeving, immers wel uit van een administratieve overheid (RvS 9 januari 2014, nr. 226.008 en RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776).

De omgekeerde situatie was dan weer aan de orde in het arrest van de Raad van State van 6 december 2018 (nr. 243.157), waar de gunningsprocedure werd beheerd door de Kamer van Volksvertegenwoordigers, in naam en voor rekening van de VZW Pensioenen van de Volksvertegenwoordigers. De Raad concludeerde in die zaak echter dat de VZW als aanbesteder diende te worden beschouwd. De Raad kwam tot die beslissing op basis van het bestek, het voorwerp van de opdracht en het feit dat de VZW de uiteindelijke gunningsbeslissing nam. De Raad van State stelde vervolgens vast dat de VZW noch een imperiumbevoegdheid bezat (dit werd niet bewezen), noch in naam en voor rekening van een administratieve overheid optrad en verklaarde zich dan ook zonder rechtsmacht.

Eenzelfde problematiek ligt aan de basis van het recent arrest van 12 november 2019 (nr. 246.064). De Universiteit van Luik (een administratieve overheid) had in naam en voor rekening van een privaatrechtelijke rechtspersoon (L’ASBL Restaurants universitaires de Liège) een overheidsopdracht geplaatst. Volgens de Raad bleek uit de lastgevingsbeslissing, het bestek, de bestreden beslissing en het gunningsverslag dat de Universiteit van Luik in dezen louter in naam en voor rekening optrad van de VZW en die laatste aldus als aanbesteder moest worden beschouwd. Opvallend is dat in de aankondiging van de opdracht de Universiteit van Luik werd vermeld als aanbestedende overheid. De Raad van State stelt daaromtrent – in essentie – dat de aankondiging van een overheidsopdracht een loutere uitvoeringshandeling is van eerder genomen beslissingen. Volgens de Raad van State is de vermelding van de Universiteit van Luik als aanbesteder in de aankondiging dan ook verkeerd, vermits dit ten onrechte abstractie maakt van de eerdere lastgevingsbeslissing. De verkeerde vermelding kan er echter niet toe leiden dat een lasthebber plots aanbestedende overheid zou worden.  Onder verwijzing naar de vaste rechtspraak van Hof van Cassatie besloot de Raad dat de VZW in deze niet over een imperiumbevoegdheid leek te beschikken (het ging om een kort geding), en verklaarde zich zonder rechtsmacht. Opnieuw werd de misnoegde inschrijver slechts mager getroost doordat de kosten ten laste van de verwerende partij werden gelegd, omdat zowel in de aankondiging van de opdracht als in de kennisgeving van de gunningsbeslissing de Raad van State verkeerdelijk als verhaalinstantie werd vermeld.

De Raad van State was in deze – niet exhaustief opgesomde – zaken in grote mate aan handen en voeten gebonden (door de wetgever en de strenge cassatierechtspraak) en diende zich steeds zonder rechtsmacht te verklaren. Dergelijke zaken blijven zich echter met enige regelmaat voordoen en de gehele procedure kost tijd (en geld) zowel voor de Raad van State als de verzoeker(s), maar ook voor de aanbesteder die soms niet weet of hij al dan niet als administratieve overheid kan worden beschouwd. De misleidende vermeldingen van de Raad van State als verhaalinstantie zijn daarbij doorgaans ook niet te kwader trouw. Het grootste nadeel bestaat echter in hoofde van de verzoeker die vaak pas na afloop van de procedure vaststelt dat de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing (veelal) niet meer kan worden geschorst (en vernietigd) omdat de termijnen verstreken zijn (ten ware dat de stuiting ervan zou worden aanvaard).  

Die aanhoudende rechtsonzekerheid is echter niet het enige probleem dat volgt uit het “dualisme” inzake de verhaalinstanties. Hoewel volgens het Grondwettelijk Hof, de Raad van State en de burgerlijke rechtscolleges een “gelijkwaardige rechtsbescherming” bieden (arrest van 20 oktober 2011, nr. 164/2011, zie bijvoorbeeld ook: GwH 28 maart 2002, nr. 68/2002 (inzake onteigening)), weet iedere praktijkjurist dat zeker inzake het gunningscontentieux die stelling wringt.

De doorlooptijd van een schorsingsprocedure overheidsopdrachten (en bijhorende kosten van advocaten e.d.m.) is voor de gewone rechter vaak een veelvoud van die voor de Raad van State. Waar bij de Raad van State de termijnen en het aantal procedurestukken strikt gereglementeerd zijn, kent de civielrechtelijke schorsingsprocedure doorgaans veel langere termijnen en minstens 2 conclusierondes. Bovendien is er bij de gewone rechtbanken ook nog eens een beroepsmogelijkheid.

De magistraten van de gewone rechtbanken zijn bovendien vaak minder gespecialiseerd om de taak die ze van de wetgever gekregen hebben op eenzelfde kwalitatieve wijze uit te voeren als de Raad van State. Ze missen bovendien de ondersteuning van het auditoraat, dat bij de Raad van State een cruciale rol vervult (zowel doordat dit beschikt over onderzoeksbevoegdheden als door het voorbereidende werk dat het auditoraat verricht). Zonder ter zake op empirisch onderzoek te kunnen steunen, vermoeden we dat er dan ook weinig magistraten van de ondernemingsrechtbanken en rechtbanken van eerste aanleg rouwig zouden zijn indien de wetgever hen van het gunningscontentieux zou verlossen en dit bij de Raad van State zou concentreren.

Sowieso zien we geen (goed) argument voor het behoud van het huidige dualisme inzake de verhaalinstanties onder de Rechtsbeschermingswet overheidsopdrachten en concessies. We denken dat een wetgevend ingrijpen zich opdringt om die bevoegdheid bij de Raad van State te concentreren.

Dit artikel is mede geschreven door David D'Hooghe in zijn hoedanigheid als partner bij Stibbe.