Arrest Kolin: Beperkingen voor niet-Europese ondernemingen in de Europese overheidsopdrachtenmarkt

Inleiding

Bij arrest van 22 oktober 2024 heeft het Hof van Justitie de rechtspositie verduidelijkt van ondernemingen, gevestigd in een niet-Europees land dat geen internationale overeenkomst inzake overheidsopdrachten met de Unie heeft gesloten. Het Hof oordeelt dat deze ondernemingen niet gelijk zijn aan ondernemingen die afkomstig zijn uit een Europese lidstaat of een niet-Europees land dat wel een internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten. Daarnaast benadrukt het Hof dat de Europese Unie exclusief bevoegd is om de internationale relaties aangaande overheidsopdrachten te reguleren. Dit betekent dat de nationale wetgevers zelf niet bevoegd zijn om alsnog een gelijke toegang voor de ondernemingen afkomstig uit niet-Europese landen zonder een internationale overeenkomst met de Unie op te leggen of te verbieden. Het Hof van Justitie oordeelt dat de aanbesteder vrij kan bepalen om de toegang tot een plaatsingsprocedure voor deze niet-Europese ondernemingen, al dan niet op ongelijke voet, toe te laten of niet.

Regelgevend kader

In de Richtlijn Speciale Sectoren1heeft de Europese wetgever de rechtspositie van ondernemingen afkomstig uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst inzake overheidsopdrachten met de Unie ten aanzien plaatsingsprocedures binnen het Europees grondgebied geregeld. De mate waarin een onderneming afkomstig uit zo’n niet-Europees land zich kan beroepen op het Europees overheidsopdrachtenrecht hangt al reeds geruime tijd af van het principe van wederzijdse toegang tot de overheidsopdrachtenmarkten, zoals gebruikelijk wordt verankerd in een multi- of bilaterale handelsovereenkomst. Enerzijds vertrekt de Unie vanuit het principe dat inschrijvers uit niet-Europese landen met een dergelijke overeenkomst niet minder gunstig behandeld mogen worden dan de Europese inschrijvers (artikel 43 van de Richtlijn Speciale Sectoren). Anderzijds kan de Europese Commissie de toegang tot de Europese overheidsopdrachtenmarkt ten aanzien van o.a. de ondernemingen afkomstig uit een niet-Europees land voor een bepaalde periode schorsen of beperken wanneer blijkt dat dit niet-Europees land ondernemingen afkomstig uit een Europese lidstaat niet of slechts op ongelijke basis toelaat tot haar overheidsopdrachtenmarkt.

Arrest Kolin van 22 oktober 2024 van het Hof van Justitie

Voorafgaanden

Het Hof van Justitie heeft zich over de zaak Kolin gebogen naar aanleiding van enkele prejudiciële vragen. Meer bepaald verzocht een Kroatische rechter duidelijkheid omtrent de vrijheid van een aanbesteder om bijkomende documenten bij een inschrijver op te vragen wanneer men een opdracht  in de speciale sectoren gunt. Vooraleer zich toe te leggen op de gegrondheid van deze prejudiciële vragen, staat het Hof stil bij de ontvankelijkheid van de zaak. De eiser in onderliggende zaak is immers afkomstig uit Turkije dat vandaag geen partij is bij enige internationale overeenkomst die de wederkerige toegang tot de Europese overheidsopdrachtenmarkten verzekert.

Principiële ongelijkheid en exclusieve bevoegdheid

Bij het onderzoek naar de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen, gaat het Hof in op de vraag of ondernemingen afkomstig uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst met de Unie zich kunnen beroepen op de Richtlijn Speciale Sectoren. Het Hof beantwoordt deze vraag negatief. Het komt tot deze conclusie op grond van volgende hoofdoverwegingen:

• Vooreerst is de draagwijdte van artikel 43 van de Richtlijn Speciale Sectoren beperkt tot inschrijvers afkomstig uit niet-Europese landen die partij zijn bij multi- of bilaterale overeenkomsten die de gelijke en wederzijdse toegang tot de nationale overheidsopdrachtenmarkten verzekeren. Bijgevolg kunnen enkel ondernemingen afkomstig uit niet-Europese landen met zo’n overeenkomst zich beroepen op het Europese gelijkheidsbeginsel voor de gunningsprocedures die onder deze richtlijn vallen.
• Vanuit het standpunt van het Europees gelijkheidsbeginsel betekent dit dus dat ondernemingen uit niet-Europese landen met een internationale overeenkomst enerzijds, en ondernemingen uit niet-Europese landen zonder een internationale overeenkomst, anderzijds, inherent verschillend zijn. Bijgevolg zou een aanbesteder die ervoor kiest om ondernemingen afkomstig uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst toe te laten in de plaatsingsprocedure, deze categorie inschrijvers in principe ongelijk moeten behandelen. Het Hof gaat o.i. echter niet zo ver en stelt enkel dat het vrij staat aan een aanbesteder om te voorzien in “een behandelingsregeling (…) die beoogt het objectieve verschil te weerspiegelen tussen enerzijds de rechtspositie van die ondernemers en anderzijds de rechtspositie van ondernemers uit de Unie en derde landen die met de Unie een dergelijke overeenkomst hebben gesloten”. Het Hof verzacht dit uitgangspunt verder door de nuance dat het aan elke individuele aanbesteder vrij staat om toch een gelijke toegang tot de plaatsingsprocedure te waarborgen voor alle deelnemende ondernemingen, ongeacht hun nationaliteit. Een strenge lezing van dit arrest zou dan wel impliceren dat dergelijke gelijke behandeling door middel van een afdoende motivering gerechtvaardigd moet worden. Immers, ongelijke situaties moeten principieel ongelijk behandeld worden, tenzij een gelijke behandeling objectief gerechtvaardigd wordt;  
• Ten tweede beperkt het Hof ook de rechtsbescherming van de ondernemingen afkomstig uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst met de Unie. De situatie kan zich voordoen indien deze categorie ondernemers toegelaten worden tot de plaatsingsprocedure, maar de aanbesteder geen gelijke behandeling waarborgt ten aanzien van de Europese inschrijvers en inschrijvers afkomstig uit een niet-Europees land met een internationale overeenkomst met de Unie. In voorkomend geval is het niet ondenkbaar dat de inschrijver afkomstig uit een niet-Europees land zonder internationale overeenkomst met de Unie aanvoert dat hij ongelijk behandeld wordt. Deze inschrijver zal zich echter niet kunnen beroepen op het Europeesrechtelijke transparantie- of evenredigheidsbeginsel. Dergelijk beroep kan enkel onderzocht worden vanuit het nationale recht, waarbij een gebrek aan dergelijke beginselen ten aanzien van deze ondernemers finaal tot een leemte in hun rechtsbescherming leidt;
• Ten derde, en verband houdend met voorgaande punt, heeft het Hof gewezen op de exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, waarbij de Unie tot dusver geen machtiging heeft gegeven aan de Europese lidstaten om de externe dimensie van het overheidsopdrachtenrecht zelf in te vullen door enige wetgevende of juridisch bindende handeling. Bijgevolg kunnen noch de nationale wetgever, noch de rechterlijke instanties de overheidsopdrachtenreglementering zodanig toepassen of interpreteren dat het Europees overheidsopdrachtenrecht alsnog van toepassing wordt geacht op inschrijvers afkomstig uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst. Deze overweging benadrukt tevens het belang van het arrest voor de ‘puur’ Belgische overheidsopdrachten, nu het arrest door deze exclusieve Europese bevoegdheid ook voor opdrachten op het nationale niveau doorwerkt.

Het spreekt voor zich dat een dergelijke fragmentarische toepassing van de Europese overheidsopdrachtenregelgeving ten aanzien van deze ondernemingen verwarring en onzekerheid kan creëeren.

Conclusie

In lijn met recente wetgeving zoals de ‘International Procurement Instrument’ (IPI) en de ‘Foreign Subsidies Regulation’ (FSR) die de communautaire markt beschermt ten aanzien van ‘verstorende’ invloeden uit niet-Europese landen, heeft het Hof van Justitie met onderhavig arrest een nieuwe beschermende stap gezet. Het Hof heeft artikel 86 van de Richtlijn Speciale Sectoren aanzienlijk vernauwd door niet langer uit te gaan van een ‘vrije en gelijke’ toegang tot de Europese overheidsopdrachtenmarkt voor ondernemingen uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst met de Unie. Door het arrest zal voortaan een case-by-case benadering gelden, waarbij de aanbesteder zelf vooreerst kiest of hij dergelijke ondernemingen wil toelaten. Indien het antwoord positief is, dan zal de aanbesteder als tweede stap moeten bepalen of hij voor de ondernemingen uit niet-Europese landen zonder internationale overeenkomst met de Unie in een al dan niet gedifferentieerde behandeling voorziet. De Belgische aanbesteders zullen er in ieder geval goed aan doen om zowel de keuze voor een gelijke, dan wel gedifferentieerde behandeling te verantwoorden.

• 1

  RL 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG, nr. 2014/25/EU, PB L 28 maart 2014, 243-374.