Wetsvoorstel veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Op dit moment zijn twee algemene maatregelen van bestuur (“AMvB”) in voorbereiding voor de nadere uitwerking van juridisch-technische bepalingen en de reikwijdte van sensitieve technologieën. Die AMvB’s zullen hoogstwaarschijnlijk in het voorjaar van 2022 voor internetconsultatie worden gepubliceerd. De laatste update is dat op 28 december 2021 een Nota van wijziging is ingediend die een aantal niet-fundamentele punten wijzigt. Hierna volgt een samenvatting van het Wetsvoorstel Vifo inclusief de recente wijzigingen.

Meldplicht

Het Wetsvoorstel Vifo beoogt drie risico’s voor de nationale veiligheid te ondervangen:

1.    het ontstaan van ongewenste strategische afhankelijkheden;
2.    de aantasting van de continuïteit en weerbaarheid van vitale processen; en 
3.    de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie.

Daartoe wordt een meldplicht en een potentiële investeringstoets geïntroduceerd voor bepaalde “verwervingsactiviteiten” in vitale ondernemingen en/of ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie. De meldplicht geldt voor zowel de verwerver als de doelonderneming. Onder verwervingsactiviteiten vallen bijvoorbeeld een investering, fusie, joint venturevorming, splitsing of koop van essentiële vermogensbestanddelen. Er geldt een verbod op het uitvoeren van de verwervingsactiviteit tot de beoordeling van de melding is afgerond of (indien dat vereist is, zie hierna) tot de investeringstoets is afgerond en het toetsingsbesluit is genomen.

Verwervingsactiviteiten

De meldplicht geldt dus voor bepaalde verwervingsactiviteiten. Bij een verwervingsactiviteit in een vitale aanbieder is er een meldplicht ingeval de activiteit leidt tot het verkrijgen van nieuwe zeggenschap¹ in die onderneming. Bij een verwervingsactiviteit in een sensitieve technologie doelonderneming is er een meldplicht ingeval van het verkrijgen van nieuwe of vergroten van bestaande significante invloed of het verkrijgen van zeggenschap. 

Een verwervingsactiviteit in een sensitieve technologie doelonderneming zal dus eerder (al vóórdat sprake is van zeggenschap) en vaker (ook bij het vergroten van bestaande invloed) gemeld moeten worden. De hoofdregel is dat sprake is van significante invloed indien a) een verwerver ten minste 10% van de stemrechten² in de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen, b) het recht heeft een of meer bestuurders te benoemen of ontslaan, of c) tussen aandeelhouders is overeengekomen dat een aandeelhouder de significante invloed zoals bedoeld onder a) t/m c) verkrijgt of vergroot (bijvoorbeeld via een aandeelhoudersovereenkomst). Bij de nader uit te werken AMvB over de reikwijdte van de sensitieve technologieën zullen specifieke categorieën doelondernemingen worden aangewezen waarvoor een hogere drempelwaarde van 20% of 25% geldt of waarin een van de bovengenoemde onderdelen is uitgezonderd. Dit kan betekenen dat voor de ene technologie een ondergrens van 10% geldt en voor de andere 20%.
 
Verwervingsactiviteiten in binnenland en buitenland

Het Wetsvoorstel Vifo geldt ook voor verwervingsactiviteiten in vitale diensten en/of sensitieve technologie doelondernemingen binnen Nederland (dus naast verwervingsactiviteiten vanuit het buitenland). Een ratio hiervan is het voorkomen van omzeilingsconstructies. De doelonderneming moet in Nederland gevestigd zijn, wat betekent dat de onderneming feitelijk verbonden moet zijn met Nederland. Voor de vaststelling of de vestigingsplaats in Nederland ligt is daarom niet de statutaire zetel doorslaggevend, maar de plaats van de activiteiten en van de feitelijke leiding, ongeacht de rechtsvorm. Bovendien geldt het wederkerigheidsprincipe niet: het Wetsvoorstel Vifo geldt ook als het land van de verwerver geen vergelijkbare nationale veiligheidstoets heeft. 

BTI

Het Bureau Toetsing en Investeringen (“BTI”) zal de melding behandelen. Bij twijfel of een bepaalde activiteit onder de reikwijdte van het Wetsvoorstel Vifo valt, kunnen ondernemingen contact opnemen met het BTI. De meldingsplichtigen zullen in de praktijk samen moeten werken om alle informatie aan te kunnen leveren. De precieze informatie die bij de melding moet worden aangeleverd (waaronder een model-meldingsformulier) wordt opgenomen in een nader uit te werken AMvB. Indien de meldplicht ziet op een openbaar bod, wordt de melding gelijktijdig gedaan met een aankondiging van het openbaar bod.

Het BTI zal de melding beoordelen op basis van mogelijke risico’s voor de nationale veiligheid. Het Wetsvoorstel Vifo bevat hiervoor beoordelingscriteria. Deze criteria zien onder meer op de eigendomsstructuur, de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verwerver en of de verwerver een misdrijf heeft begaan (art. 19). Het Wetsvoorstel Vifo maakt onderscheid tussen factoren die gelden voor iedere verwervingsactiviteit (art. 19), verwervingsactiviteiten die enkel betrekking hebben op vitale aanbieders (art. 20), en verwervingsactiviteiten die enkel betrekking hebben op ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie (art. 21). 

Het BTI beoordeelt de melding binnen acht weken na ontvangst van een melding met een eventuele verlenging met maximaal zes maanden. Die termijn wordt opgeschort als het BTI een verzoek doet om aanvullende informatie totdat de aanvullende informatie is gegeven. Als de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) binnen de gegeven termijn geen mededeling doet of een investeringstoets en toetsingsbesluit vereist is, dan is de activiteit van rechtswege toegestaan (art. 12 lid 4). 

Er geldt gedurende de beoordeling van de melding een standstill-verplichting: de verwervingsactiviteit mag geen doorgang vinden voordat de Minister een mededeling heeft gedaan dat geen toetsingsbesluit vereist is of voordat een toetsingsbesluit is genomen. Een verplicht openbaar bod als bedoeld in art. 5:70 lid 1 Wft wordt niet gestand gedaan voordat de Minister een mededeling heeft gedaan aan een meldingsplichtige dat geen toetsingsbesluit vereist is, of een toetsingsbesluit is genomen.

Toetsingsbesluit

De beoordeling van de melding leidt tot de mededeling van de Minister dat ofwel geen nadere investeringstoets en toetsingsbesluit vereist is en de verwervingsactiviteit uitgevoerd kan worden (als een nationaal veiligheidsrisico niet aan de orde is), ofwel dat een investeringstoets en toetsingsbesluit wel vereist is (vanwege mogelijke risico’s voor de nationale veiligheid).

De meldingsplichtigen zullen in het tweede geval een toetsingsbesluit moeten aanvragen bij de Minister. Een toetsingsbesluit komt in feite neer op een vergunning om de verwervingsactiviteit uit te voeren. De Minister kan in het toetsingsbesluit bepaalde eisen stellen of voorschriften opleggen ter voorkoming of beperking van de risico’s voor de nationale veiligheid (art. 23). Dit zijn voorschriften zoals het onderbrengen van bepaalde delen van een onderneming in een Nederlandse dochtermaatschappij, het verbieden dat bepaalde vermogensbestanddelen onderdeel uitmaken van de transactie, of certificering van de aandelen van de verwerver in de doelvennootschap (in welk geval géén volmacht gegeven wordt aan de verwerver ex art. 2:118a BW). Als het gaat om een onderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie, kan de Minister daarnaast de maatregelen genoemd in art. 24 nemen. De Minister kan bijvoorbeeld eisen dat op “eerlijke, redelijke en non-discriminatoire voorwaarden” een licentie voor bepaalde intellectuele eigendomsrechten wordt gegeven aan een derde-partij gevestigd in de EU, of dat bepaalde technologie, broncode, genetische code of kennis bij de Staat of een derde-partij in Nederland in bewaring wordt gegeven. Ten slotte kan de Minister indien voornoemde eisen of voorschriften het risico voor de nationale veiligheid niet in voldoende mate kunnen beperken als ultimum remedium de verwervingsactiviteit verbieden.

De Minister beoordeelt de aanvraag om een toetsingsbesluit binnen acht weken. De Minister kan die termijn tot maximaal zes maanden verlengen, maar moet die termijn wel verminderen met de verlengingstermijn die eerder is gebruikt voor de beoordeling van de melding. Een extra verlenging met drie maanden is mogelijk indien dit noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan de FDI-screeningsverordening. 

Als de Minister het toetsingsbesluit niet binnen de gegeven termijn neemt, is de activiteit van rechtswege goedgekeurd (art. 12 lid 9). 

Als achteraf blijkt dat de meldingsplichtige bij de melding onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, kan de Minister besluiten alsnog ambtshalve een toetsingsbesluit te nemen of het eerder genomen toetsingsbesluit te vervangen of aan te vullen (art. 17). 

Herbeoordeling bij zwaarwegend risico

De Minister kan een mededeling of een toetsingsbesluit opnieuw beoordelen bij zwaarwegende veiligheidsrisico’s (art. 27). Dat betekent dat de Minister kan terugkomen op een eerder besluit om een activiteit toe te staan door in een nieuw toetsingsbesluit zwaardere voorschriften op te nemen of zelfs te verplichten tot beëindiging van de verwerving (door bijvoorbeeld verplichte verkoop van het aandelenbelang). Dit grijpt in op de rechtszekerheid. De herbeoordeling is dan ook geclausuleerd en uitsluitend toegestaan onder de voorwaarden dat a) sprake is van een risico op een potentiële maatschappelijke ontwrichting met economische, sociale of fysieke gevolgen of een directe toegenomen reële bedreiging van de Nederlandse soevereiniteit; b) de Minister de herbeoordeling uitvoert binnen zes maanden nadat dit zwaarwegend risico bij haar bekend is geworden; en c) de ministerraad hiertoe heeft besloten.

Vitale aanbieders en sensitieve technologie ondernemingen

Het Wetsvoorstel Vifo bepaalt welke ondernemingen in ieder geval als vitale aanbieders of als ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie aangemerkt kunnen worden. De wet is van toepassing op alle ondernemingen die binnen deze reikwijdte vallen, dus ongeacht de grootte (start-ups en scale-ups kunnen er dus ook onder vallen). 
Vitale aanbieders zijn ondernemingen die actief zijn op het gebied van transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, het havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie of gasopslag (art. 7).³ Bij AMvB kunnen andere categorieën vitale aanbieders worden aangewezen. Naar aanleiding van vragen van de CDA-fractie zal er opnieuw bekeken worden of voedselvoorziening ook als vitale sector aangemerkt moet worden. Verder zullen bepaalde organisaties uit de spoorsector aangewezen worden als vitale aanbieders. 

Verwervingsactiviteiten in ketenpartners en toeleveranciers die niet zelf als vitaal aangemerkt worden, vallen buiten het toepassingsbereik van het Wetsvoorstel Vifo. Voor deze partijen is een sectorale benadering geschikter, aldus de wetgever. Een voorbeeld hiervan zijn de toeleveranciers van de defensie-industrie. 

Sensitieve technologie omvat in ieder geval producten voor tweeërlei gebruik (dual use) waarvan de export is onderworpen aan exportcontrole⁴ en militaire goederen. Bij AMvB kunnen andere categorieën van sensitieve technologie worden aangewezen. Die aanwijzing kan alleen plaatsvinden indien: (a) deze technologie van essentieel belang kan zijn voor het functioneren van defensie, opsporings-, inlichtingen- en veiligheidsdiensten bij de uitoefening van hun taken, (b) de beschikbaarheid en aanwezigheid van deze technologie binnen Nederland of haar bondgenoten essentieel is om onaanvaardbare risico’s voor de verkrijgbaarheid van bepaalde essentiële producten of voorzieningen te voorkomen, of (c) deze technologie wordt gekenmerkt door een breed toepassingsbereik binnen verschillende vitale processen of processen die raken aan de nationale veiligheid. Het Ministerie van EZK zal periodiek de AMvB met in-scope technologieën opstellen en voor internetconsultatie publiceren. De wetgever heeft bewust gekozen voor deze ‘accordeon’-methode middels AMvB om snel nieuwe sensitieve technologie eronder te kunnen scharen en verouderde technologie af te voeren.

Uitzonderingen en ontheffingen

Het Wetsvoorstel Vifo bevat een aantal uitzonderingen (art. 5) en ontheffingsmogelijkheden (art. 13). Het Wetsvoorstel is niet van toepassing indien op een verwervingsactiviteit een sectorspecifieke veiligheidstoets van toepassing is, zoals bijvoorbeeld op grond van de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie, de Gaswet of de Elektriciteitswet. Het Wetsvoorstel Vifo geldt namelijk juist als vangnet voor die gevallen waarvoor nog geen toetsing van toepassing is. Deze uitzondering geldt alleen voor sectorspecifieke toetsen gericht op de bescherming van de nationale veiligheid, dus bijvoorbeeld niet voor toetsen van de financiële toezichthouders die gericht zijn op de bescherming van de financiële markten (zoals bijvoorbeeld een verklaring van geen bedenkingen van DNB, AFM, ECB). Het Wetsvoorstel Vifo is verder niet van toepassing indien de verwerver een publiekrechtelijke rechtspersoon is of uitsluitend een publiekrechtelijke rechtspersoon kán zijn (zoals bij een drinkwaterbedrijf op grond van de Drinkwaterwet) en, in het geval van een beursgenoteerde doelonderneming, als de verwerver een beschermingsstichting is, mits zij de zeggenschap of significante invloed voor maximaal twee jaar verkrijgt. Een vergelijkbare uitzondering voor de beschermingsstichting vinden we in de verplicht bod-regeling (art. 5:71 lid 1 sub c Wft). 

De Minister kan ontheffing verlenen als de toepassing van het Wetsvoorstel Vifo mogelijk economische, fysieke of sociaalmaatschappelijke schade veroorzaakt aan de samenleving of nadelige gevolgen heeft voor de financiële stabiliteit (art. 13 lid 2), zoals voor een verwervingsactiviteit in het kader van de toepassing van een bail-in instrument door DNB. 

Sancties op niet-naleving

Het Wetsvoorstel Vifo voorziet in een ruim palet aan consequenties van uitvoering van niet-toegestane verwervingsactiviteiten. Om te beginnen bepaalt art. 28 lid 1 dat het uitvoeren van een investering in weerwil van een verbod nietig is (tenzij de transactie via een effectenafwikkelingssysteem is verlopen, zie hierna). Deze nietigheidssanctie geldt niet voor de andere typen verwervingsactiviteiten genoemd in art. 2 (zoals bijvoorbeeld een fusie van twee onafhankelijke ondernemingen tot een doelonderneming) die zijn uitgevoerd in strijd met een verbod. In dergelijke gevallen kan de Minister een last opleggen aan de verwerver of doelonderneming om de verwervingsactiviteit te voorkomen of ongedaan te maken of de rechter verzoeken om vernietiging. Als de verwerver of doelonderneming niet aan de last voldoet, dan kan de Minister namens en op kosten van deze partijen de verworven aandelen verkopen of anderszins zelf uitvoering geven aan de opgelegde last (onder de verplichting om de opbrengst te doen toekomen aan de verwerver).
De rechten die een verwerver of doelonderneming heeft verkregen met een verwervingsactiviteit (zoals stemrechten) mogen niet worden uitgeoefend als de verwerver in strijd met het Wetsvoorstel Vifo heeft gehandeld (met uitzondering van de financiële rechten zoals recht op dividend). De doelonderneming is verplicht aan die schorsing mee te werken.
Aan de Minister staat ook een aantal bevoegdheden ter beschikking om de effectiviteit van de schorsing van rechten te waarborgen in geval er risico’s zijn dat de schorsing niet effectief ten uitvoer wordt gelegd of wanneer de schorsing tot gevolg heeft dat de doelonderneming niet goed in staat is om een vitaal proces te beheren, waaronder de aanwijzing van een persoon die de doelonderneming kan instrueren om het nodige te doen om de schorsing te verzekeren. Indien sprake is van een risico van misbruik of uitval van een vitale aanbieder kan de Minister zelfs het bestuur vervangen. 
Ten slotte kan de Minister in het geval van een overtreding door een verwerver of een doelonderneming van bijvoorbeeld de meldplicht en daaraan verbonden noodzakelijke voorafgaande toetsing een boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming.

Beursvennootschappen

Het Wetsvoorstel Vifo bevat een aantal specifieke regels voor beursvennootschappen. De wetgever noemt daarvoor twee redenen. De eerste reden is dat beursgenoteerde ondernemingen een gefragmenteerd aandeelhoudersbestand hebben. Het Wetsvoorstel Vifo voorziet daarom in een specifieke procedure voor het identiteitsonderzoek bij beursvennootschappen. De Minister is bijvoorbeeld bevoegd de verwerver of doelonderneming te vragen een onderzoek in te stellen naar de identiteit van een houder van zeggenschap of significante invloed en de banden die deze heeft met derden (art. 38). De tweede reden is dat de wetgever wil voorkomen dat de verplichtingen uit het Wetsvoorstel Vifo een inbreuk maken op de rechtszekerheid en de finaliteit van handelstransacties via effectenafwikkelingssystemen. Het Wetsvoorstel Vifo bevat daarom een bijzondere regeling om investeringen in beursvennootschappen die in weerwil van een verbod zijn gedaan alsnog ongedaan te maken. 

Rechtsbescherming, terugwerkende kracht en inwerkingtreding

Tegen de besluiten van de Minister staat bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter (rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven).

In afwijking van de eerder aangekondigde peildatum van 2 juni 2020 bepaalt het Wetsvoorstel Vifo nu dat de wet terugwerkende kracht zal hebben vanaf 8 september 2020. Indien de Minister een redelijk vermoeden heeft dat een verwervingsactiviteit die heeft plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de wet maar na 8 september 2020, een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren, kan hij de betrokkenen gelasten alsnog een melding te doen of ambtshalve een toetsingsbesluit nemen. De Minister kan dit doen uiterlijk binnen acht maanden na inwerkingtreding van de wet. Bovendien geldt de terugwerkende kracht niet ten aanzien van de sensitieve technologie die nog kan worden aangewezen bij AMvB.

De beoogde datum van inwerkingtreding van het Wetsvoorstel Vifo is nog onbekend; dit zal waarschijnlijk na de zomer van 2022 zijn. Het streven van de wetsgever is om de AMvB’s voor het zomerreces aan de Afdeling Advisering van de Raad van State voor te leggen.

<sup>1. Voor het begrip “zeggenschap” wordt aangesloten bij de definitie uit art. 26 van de Mededingingswet. Het is een ‘materieel’ criterium, omdat niet alleen naar de formele rechten wordt gekeken maar ook naar de feitelijke invloed.
2. Aan de verwerver worden toegerekend de stemmen van personen met wie of waarmee “wordt samengewerkt op grond van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging”.
3.  Bij het maken van deze lijst van art. 7 is rekening gehouden met ondernemingen die reeds onder het toepassingsbereik van een investeringstoets vallen op grond van de Telecommunicatiewet, Gaswet en Elektriciteitswet 1998. Om die reden zijn bijvoorbeeld aanbieders van vitale processen als ‘internet en datadiensten’, ‘internettoegang en dataverkeer’, ‘spraakdienst en sms’ en ‘identificatie en authenticatie van burgers en bedrijven’ niet opgenomen; die vallen immers al onder de Telecommunicatiewet. Indien een dergelijke partij onder de reikwijdte van de nationale veiligheidstoets van bijvoorbeeld de Telecommunicatiewet valt én ook een aanbieder van sensitieve technologie is, dan is de voorrangsregel van artikel 5 van toepassing en geldt het Wetsvoorstel Vifo om die reden niet. 
4.  Op grond van art. 3 lid 1 van Verordening (EU) nr. 2021/821 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2021.</sup>