Wetsvoorstel tot implementatie Vierde Spoorwegpakket op 29 januari 2019 aangenomen

De uitbreiding van het recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur: enige ontwikkelingen

Voorheen bestond voor spoorwegondernemingen uitsluitend ten aanzien van goederenvervoersdiensten en internationale passagiersvervoersdiensten een recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur. Artikel 10, lid 2, van Richtlijn 2012/34/EU (hierna: de 'SERA-Richtlijn'), zoals gewijzigd door Richtlijn (EU) 2016/2370, heeft dat toegangsrecht nu uitgebreid naar alle passagiersvervoersdiensten over het spoor.

Dat toegangsrecht is niet absoluut. Artikel 11, lid, 1 van de gewijzigde SERA-Richtlijn bepaalt dat het toegangsrecht kan worden beperkt als voor het betrokken traject (of een alternatief traject) één of meer openbaredienstcontracten zijn gesloten en de uitoefening van het toegangsrecht het economisch evenwicht van dat contract / die contracten in gevaar zou brengen. Maar wanneer komt 'het economisch evenwicht' precies in gevaar?

De Autoriteit Consument en Markt bepaalt op grond van artikel 19a, lid 4, van de Wet personenvervoer 2000 of het economisch evenwicht in gevaar komt. Zij zal daartoe een objectieve economische analyse moeten verrichten, met inachtneming van de uitvoeringshandelingen die de Commissie op grond van artikel 11, lid, 4 van de gewijzigde SERA-Richtlijn gehouden was vast te stellen. Inmiddels heeft de Commissie op die grondslag de Uitvoeringsverordening (EU) 2018/1795 (hierna: de 'Uitvoeringsverordening') vastgesteld.

Zeer kort gezegd, komt het erop neer dat het economisch evenwicht geacht wordt in gevaar te komen wanneer de nieuwe passagiersvervoersdienst een aanzienlijke negatieve impact heeft op (i) de rentabiliteit van de diensten die de zittende spoorwegonderneming op grond van het openbaredienstcontract exploiteert of op (ii) de netto kosten voor de bevoegde instantie die het openbaredienstcontract heeft gegund (artikel 10, lid 1, Uitvoeringsverordening). Considerans (15) bij de Uitvoeringsverordening bepaalt in dat kader dat bij de beoordeling van de 'aanzienlijkheid' van de negatieve impact rekening moet worden gehouden met "de vraag of de nieuwe dienst de levensvatbaarheid en continuïteit van de openbare dienst in gevaar zou brengen […]." Bovendien geldt ten aanzien van de rentabiliteit dat "[d]e analyse […] betrekking [moet] hebben op het volledige openbaredienstcontract, niet op individuele diensten die onder dat contract vallen, en op de volledige looptijd daarvan (artikel 10, lid 2, Uitvoeringsverordening)." Het feit dat e.e.a. op 'concessieniveau' moet worden bezien, legt de lat voor een afwijzende beslissing op een toegangsverzoek hoog.

Er kan een perverse prikkel uitgaan van het feit dat de netto kosten voor de concessieverlener ook een rol spelen. Als een concessiebesluit bepaalt dat de concessiehouder aanspraak heeft op een vergoeding van de concessieverlener als toewijzing van een toegangsverzoek leidt tot dalende inkomsten voor de zittende vervoerder, heeft die toewijzing mogelijk ook 'aanzienlijke negatieve impact op de netto kosten voor de concessieverlener'. Dat is dan weer een reden om afwijzend te beslissen op het toegangsverzoek. Aan de andere kant is het maar de vraag in hoeverre concessieverleners bereid zullen zijn zulke bepalingen in het concessiebesluit op te nemen. Het zal er bij aan bestedingen van concessies dus op neerkomen dat inschrijvers rekening moeten houden met het feit dat inbreuk op de exclusiviteit van de concessie kan worden gemaakt.

De uitbreiding van het toegangsrecht gaat pas gelden met ingang van de dienstregeling die ingaat op 14 december 2020. Spoorwegondernemingen die reeds tijdens die dienstregeling van het toegangsrecht gebruik willen maken, moeten snel zijn. Artikel 4, lid 1, Uitvoeringsverordening vereist dat een spoorwegonderneming die gebruik wil maken van zijn toegangsrecht, dat 18 maanden voor de aanvang van de dienstregeling moet laten weten aan de infrastructuurbeheerder en de toezichthoudende instanties. Dat moet dus vóór 14 juni 2019 gebeuren.

Overigens zal N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: de 'NS') zich, als houder van de concessie op het hoofdrailnet, vooralsnog niet over de uitbreiding van het toegangsrecht hoeven te bekommeren. Wij bespraken in ons eerdere blogbericht al dat artikel 11, lid 5, van de gewijzigde SERA-Richtlijn een overgangsmaatregel bevat. Lidstaten kunnen er in bepaalde gevallen (zoals die van de NS) voor kiezen om de uitbreiding van het toegangsrecht eerst te laten ingaan na afloop van de reeds gegunde concessie. In de Nota naar Aanleiding van het Verslag werd opgemerkt dat ervoor is gekozen om "deze overgangsbepaling voor Nederland «aan» te zetten." Tweede Kamerlid Ziengs (VVD) had aanvankelijk getracht om door middel van amendementen die overgangsbepaling weer 'uit' te zetten. Hij beoogde met een eerste amendement het geheel 'uitzetten' van de overgangsbepaling. Hij verving dit amendement door een gewijzigd amendement dat beoogde om de overgangsbepaling uit te zetten voor verzoeken om toegang van regionale concessiehouders voor vervoersdiensten naar een station dat net buiten het concessiegebied is gelegen. De heer Ziengs heeft dat gewijzigde amendement echter voor de stemming ingetrokken. Het overgangsrecht staat dus gewoon nog 'aan'.

Afronding

Al met al heeft de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer niet of nauwelijks tot aanpassingen ten opzichte van het ontwerpwetsvoorstel geleid. Dit ondanks het feit dat het Verslag zeer uitgebreid was en er veel vragen waren. Anderzijds betreft het natuurlijk implementatiewetgeving waardoor er op nationaal niveau ook weinig bewegingsruimte is. Enige (belangrijke) openstaande vragen met betrekking tot het toegangsrecht zijn inmiddels beantwoord in de Uitvoeringsverordening van de Commissie.

Een vraag die nog niet is beantwoord, is: "Wat is de toekomst van de concessie voor het hoofdrailnet?" Gaat zij opnieuw onderhands worden gegund (waar het Europese recht nog steeds de ruimte voor laat) of gaat zij worden aanbesteed? In ons eerdere blogbericht signaleerden wij dat uit het Verslag bleek dat verschillende fracties de regering hadden verzocht om een voorschot op de beantwoording van die vraag te nemen. Dat voorschot is niet genomen. De staatsecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de 'Staatssecretaris') heeft meermalen herhaald dat pas in 2020 een besluit zal worden genomen over de toekomst van de hoofdrailnetconcessie. Wel heeft de Staatssecretaris benadrukt: "Het focuspunt bij mijn besluit is het belang van de reiziger."

Als reizigers zijn wij verheugd dat de Staatssecretaris onze belangen bestempelt als focuspunt bij haar besluit omtrent het al dan niet onderhands gunnen van de hoofdrailnetconcessie. Die belangen ('verbetering van de kwaliteit van de diensten en/of de kostenefficiëntie') vormen echter slechts één van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om de hoofdrailnetconcessie opnieuw onderhands te mogen gunnen. Indien de Staatssecretaris besluit om die concessie onderhands te gunnen, moet zij ook kunnen motiveren dat de onderhandse gunning gerechtvaardigd is in het licht van de relevante structurele en geografische kenmerken van het hoofdrailnet. In de discussies over de toekomst van het hoofdrailnet zal ook nog verder aandacht moeten worden besteed aan dat tweede criterium.