Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Vanaf de inwerkingtreding van de Wet Vifo zal een voorafgaande meldplicht en veiligheidstoets gelden voor investeringen, fusies en overnames in bepaalde kritieke sectoren die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Deze investeringen, fusies en overnames worden in de Wet Vifo aangeduid als "verwervingsactiviteiten" en in deze update gezamenlijk als investeringen. De Wet Vifo zal gaan gelden naast de sectorspecifieke investeringstoetsen uit de Elektriciteits- en Gaswet en de Telecommunicatiewet. Een specifieke investeringstoets voor de defensiesector is nog in de maak.  Een bijzonder aspect van de Wet Vifo is dat het na inwerkingtreding terugwerkende kracht heeft voor bepaalde investeringen die na 8 september, dus vanaf 9 september 2020 zijn gedaan. Dit betekent dat dergelijke investeringen, die dus reeds zijn afgerond, na inwerkingtreding alsnog onderzocht en (in het uiterste geval) ook teruggedraaid kunnen worden.

Deze corporate update gaat in het bijzonder over de status van het wetgevingsproces, de hoofdlijnen van de Wet Vifo en de terugwerkende krachtregeling. Zie voor een uitgebreide toelichting op de Wet Vifo onze laatste beursbrief en de short reads van februari 2022 en juli 2022.

Status wetgevingsproces

• de Wet Vifo is op 17 mei 2022 door de Eerste Kamer aangenomen;
   
• de wet treedt in werking zodra de lagere regelgeving is vastgesteld. Het betreft twee algemene maatregelen van bestuur (AMvB’s) en een ministeriële regeling. Eén AMvB specificeert welke sensitieve technologieën onder de Wet Vifo vallen en de andere AMvB bepaalt hoe transacties gemeld dienen te worden en bevat regels over gegevensuitwisseling en bewaartermijnen. Deze tweede AMvB wordt verder uitgewerkt in een ministeriële regeling. Na advies van de Raad van State zal de regering de AMvB's vaststellen;
   
• de Minister verwacht dat de Wet Vifo (inclusief de AMvB's en de ministeriële regeling) voor 1 juli 2023 inwerking zal treden; en
   
• het Bureau Toetsing Investeringen (BTI) zal medio 2023 een beleidsregel publiceren omtrent de uitleg en toepassing van de Wet Vifo voor bedrijfscampussen.

Hoofdlijnen van de Wet Vifo

• De Wet Vifo introduceert een meldplicht en veiligheidstoets voor investeringen in de volgende vier typen "doelondernemingen":

1. vitale aanbieders in de volgende sectoren:

a. warmtetransport;

b. kernenergie;

c. luchtvervoer (waaronder grondafhandelingsdiensten);

d. havengebied;

e. bankwezen;

f. infrastructuur voor de financiële markt;

g. winbare energie;

h. gasopslag; en

i. andere categorieën vitale aanbieders die in de toekomst bij AMvB als zodanig zullen worden aangewezen;
 

2. ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie, zijnde:

a. dual use producten waarvan de uitvoer vergunningplichtig is;

b. militaire goederen; en

c. andere categorieën sensitieve technologie die bij AMvB als zodanig zijn aangemerkt; op basis van de ontwerp-AMvB zijn dat: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en High Assurance technologie;
 

3. ondernemingen actief op het gebied van zeer sensitieve technologie; op basis van de ontwerp-AMvB zijn dat:

a. bepaalde dual use producten;

b. militaire goederen die onder ML19.d in de EU-lijst voor militaire goederen vallen (i.e. gerichte-energiewapensystemen en bijbehorende apparatuur); en

c. de hierboven genoemde kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en High Assurance technologie. ​​​​​​Sommige sensitieve technologieën zijn dus aangemerkt als zéér sensitief zijn.
 

4. beheerders van een bedrijfscampus: dat is een onderneming die een terrein beheert waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland; zoals gezegd zal een BTI-beleidsregel meer duidelijkheid geven over de precieze toepassing hiervan.

• De meldplicht geldt alleen voor doelondernemingen die gevestigd zijn in Nederland. Bepalend daarvoor is niet de formele statutaire werkelijkheid (waaronder de rechtsvorm) maar de feitelijke verbondenheid met Nederland. De relevante vraag is of er (relevante) activiteiten zijn in Nederland of sprake is van feitelijke leiding vanuit Nederland.
   
• Voor de meldplicht onder de Wet Vifo zijn verschillende drempels relevant. Alle investeringen in de bovengenoemde typen bedrijven zijn meldplichtig indien de investeerder daardoor nieuwe zeggenschap (als bedoeld in de Mededingingswet) krijgt in de doelonderneming. Maar voor de categorie zeer sensitieve technologieondernemingen gelden lagere melddrempels: melden moet al indien de investeerder significante invloed krijgt of vergroot. Er is sprake van significante invloed als een natuurlijk persoon of rechtspersoon 10%, 20% of 25% van de stemmen heeft in de algemene vergadering (of niet als aandeelhouder maar contractueel, bijvoorbeeld via een aandeelhoudersovereenkomst, een dergelijke invloed heeft) of het recht heeft een of meer bestuurders te (doen) benoemen of ontslaan. Daar kan bijvoorbeeld ook sprake van zijn bij het houden van converteerbare leningen of andere investeringsinstrumenten die kunnen leiden tot die mate van invloed.
• Als de Wet Vifo van toepassing is, moeten koper en doelonderneming de investering melden bij het BTI. Er geldt dan een stand still verplichting die tot gevolg heeft dat de transactie niet mag worden geïmplementeerd totdat de goedkeuring van de Minister is verkregen; deze systematiek geldt ook bij een ACM-melding ingevolge de Mededingingswet.
   
• Na de melding volgt een screening door het BTI op basis waarvan de Minister bepaalt dat  (a) geen toetsingsbesluit nodig is (in welk geval de investering kan doorgaan; dat geldt overigens ook als de Minister binnen de beslistermijn geen mededeling doet), of (b) wel een toetsingsbesluit nodig is.
   
• De Minister zal bepalen dat een toetsingsbesluit nodig is indien een investering kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Er volgt dan een uitgebreider onderzoek door het BTI. Die screening kan er dan toe leiden dat de Minister aan de investering bepaalde eisen of voorschriften verbindt of (in het uiterste geval) de investering verbiedt.
   
• De Minister dient binnen acht weken mee te delen of een toetsingsbesluit is vereist. Als voor het doen van die mededeling nader onderzoek nodig is, kan die termijn met een redelijke termijn van uiterlijk zes maanden verlengd worden. Als een aanvraag voor een toetsingsbesluit is ingediend, begint weer een beslistermijn van acht weken te lopen, die kan worden verlengd met maximaal zes maanden minus de tijd die al is gebruikt voor nader onderzoek om te beoordelen of een toetsingsbesluit vereist is. Als de Minister een informatieverzoek doet, zal de beslistermijn worden opgeschort tot de verzochte informatie is verstrekt. Valt de investering binnen de reikwijdte van EU FDI Verordening valt, kan de beslistermijn nog eens met drie maanden worden verlengd. Al met al kan een screening dus twee keer acht weken plus zes maanden plus drie maanden plus zolang als nodig is voor het beantwoorden van eventuele informatieverzoeken duren.
• De Minister zal toetsen of de investering een risico vormt voor de "nationale veiligheid". Dat is een ruim begrip onder de Wet Vifo. De wet bevat de volgende definitie: de openbare veiligheid of de wezenlijke belangen van de veiligheid van de staat als bedoeld in bepaalde EU-verdragen die strekken tot bescherming van de belangen die binnen Nederland wezenlijk zijn voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat, of voor de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit, voor zover die zien op het raakvlak tussen economie en veiligheid, te weten:
  • ​​​​​de instandhouding van de continuïteit van de hierboven genoemde vitale processen. Hierbij kan volgens het rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2 van de AIVD, MICD en NCTV van november 2022 (DSA-rapport) gedacht worden aan de actuele dreiging van sabotageactiviteiten op vitale infrastructuur zoals de Nord Stream-gasleidingen (die impact had op de gasprijzen) of de verstoring van satellietcommunicatiesystemen;
     
  • het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland. Het DSA-rapport noemt het weglekken en diefstal van Nederlandse kennis en technologie naar China, Rusland en Iran als actuele dreiging. Meer specifiek noemt DSA de 'techrace' van China (om belangrijke technologieën als kwantumtechnologie en kunstmatige intelligentie) die de komende jaren bepalend zal zijn voor de geopolitieke macht; of
     
  • ​​​het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen. Het DSA-rapport noemt risicovolle strategische afhankelijkheden zoals de cruciale positie van Rusland op de energiemarkt en de strategische positie van China op de grondstoffenmarkt (veel grondstoffen uit Afrika, Australië of Zuid-Amerika moeten eerst langs China voor raffinage, voordat ze in Europa aankomen). Er kunnen ook risicovolle strategische afhankelijkheden ontstaan doordat staten internationale (ICT-)productiestandaarden bepalen of beïnvloeden (in welk verband de actieve rol van China wordt genoemd).

Terugwerkende kracht

• De terugwerkende krachtregeling in de Wet Vifo is bedoeld om investeringen gedaan tussen 8 september 2020 (dus vanaf 9 september 2020) en inwerkingtreding alsnog te kunnen beoordelen. Maar er geldt wel een eindtermijn: de Minister kan tot acht maanden na de inwerkingtreding van de wet partijen verplichten om alsnog een melding te doen; daarna niet meer. De Minister moet dus partijen actief verplichten om een melding achteraf te doen, er ontstaat geen proactieve meldplicht voor ondernemingen. Dat zal de Minister alleen doen als hij een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden heeft dat een investering een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen vormen. Recent heeft Minister Adriaansens aangekondigd dat zij na de inwerkingtreding van de Wet Vifo wil onderzoeken of de overname van chip startup Nowi door de Nederlands-Chinese chipmaker Nexperia in november 2022 onder de reikwijdte van de Wet Vifo valt en een beoordeling mogelijk is.
   
• De terugwerkende krachtregeling geldt niet voor alle typen investeringen, maar alleen indien de doelonderneming: (1) een vitale aanbieder is, (2) actief is op het gebied van dual use producten waarvoor een exportvergunning nodig is, of (3) actief is op het gebied van militaire goederen. Voor de bedrijven in kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en High Assurance technologie en bedrijfscampussen geldt de terugwerkende kracht dus niet. De ratio hiervan is dat relatief recent bekend is geworden dat laatstgenoemde typen bedrijven onder de meldplicht van de Wet Vifo zouden vallen. Een terugwerkende krachtregeling voor deze bedrijven zou in strijd zijn met de rechtszekerheid en het doel van de terugwerkende krachtregeling, namelijk het voorkomen van strategisch ontduikingsgedrag.