Voortgang consultatie Corporate Governance Code
In februari van dit jaar heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (de "Commissie") een voorstel voor een gewijzigde Nederlandse Corporate Governance Code (de "Code") in consultatie gebracht (klik hier voor het consultatiedocument). Stibbe heeft op deze voorstellen gereageerd. In een eerdere Corporate Alert zijn wij ingegaan op de hoofdlijnen van het voorstel. Daartoe behoren de sterkere aanzet van duurzaamheid en ESG, de rol van aandeelhouders, diversiteit en inclusie, en versterkte aandacht voor gedrag en cultuur.
In deze bijdrage zullen wij enkele onderdelen van ons commentaar op het consultatiedocument toelichten. De volledige consultatiereactie met daarin een meeromvattend commentaar is hier te raadplegen.
Rekenschap van effecten in de (productie- en) waardeketen
Een van de belangrijkste wijzigingen in het consultatiedocument ten opzichte van eerdere codes, betreft de nadruk die wordt gelegd op ESG. Dit komt onder meer terug in de voorgestelde wijziging van Principe 1.1 betreffende lange termijn waardecreatie. In de gewijzigde tekst van het principe is vervat dat het bestuur 'zich rekenschap [geeft] van de effecten van het handelen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming in de productie- en waardeketen'. Hoewel wij begrijpen dat de Commissie de intentie heeft tot uitdrukking te brengen dat het bestuur de bedoelde effecten in zijn beleidsvorming en –uitvoering moet betrekken, roept deze voorgestelde wijziging vragen op. Het is bijvoorbeeld onduidelijk wat het betekent dat het bestuur 'zich rekenschap moet geven van' bepaalde effecten. Waartoe verplicht dit principe en in welke gevallen is afwijking denkbaar? Daarbij rijst de vraag in hoeverre de Code met de voorgestelde wijziging uit de pas zou lopen met ontwikkelingen op Europees terrein. In de voorgestelde CSDD-richtlijn is sprake van 'waardeketen' en niet van 'productie- en waardeketen'. Afstemming is hier gewenst.
Cultuur: beperkt tot of breder dan waardecreatie?
De Code 2016 was de eerste versie van de Nederlandse Corporate Governance Code waarin aandacht werd geschonken aan de cultuur binnen een onderneming en de wijze waarop het bestuur en de raad van commissarissen aandacht behoren te besteden aan deze cultuur. Het consultatiedocument bouwt voort op de in 2016 gelegde basis met diverse verbijzonderingen en uitbreidingen van de cultuurparagraaf. Zo zal cultuur deel gaan uitmaken van de evaluatie van het bestuur en de raad van commissarissen en is toegevoegd dat het bestuur gedrag stimuleert dat aansluit bij de waarden van de onderneming, daaronder begrepen een met deze waarden strokende tone at the top.
Een van de uitbreidingen met betrekking tot gedrag en cultuur betreft de bepaling dat in het bestuursverslag wordt toegelicht hoe cultuur en de onderliggende waarden en gestimuleerd gedrag bijdragen aan lange termijn waardecreatie. Wij onderschrijven dit voorstel, maar merken tegelijkertijd op dat de gerichtheid van het voorstel op waardecreatie te eenzijdig is. Het consultatiedocument besteedt op andere plaatsen terecht meer aandacht dan voorheen aan misstanden en onregelmatigheden en aan de wijze waarop deze het hoofd geboden kunnen worden. Naar wij menen dient in aansluiting hierop de cultuur van een onderneming ook zo gestimuleerd te worden, dat misstanden en onregelmatigheden bespreekbaar zijn en bijvoorbeeld bijdragen aan de toegankelijkheid van een ingestelde klokkenluidersregeling.
Stroomlijning van de verantwoordingssystematiek
De verschillende wijzigingsvoorstellen die de Commissie in het consultatiedocument heeft opgenomen, hebben ertoe geleid dat de systematiek van de Code minder overzichtelijk is geworden en daarmee minder eenvoudig hanteerbaar. In bepaalde gevallen heeft de Commissie ervoor gekozen om belangrijke aanbevelingen op te nemen in de toelichting en niet in het Principe of de Best practice bepaling ("Bpb") zelf. Zo zou in een Bpb en niet in de toelichting daarbij bepaald moeten worden dat het hoofd van de interne auditfunctie rapporteert aan een lid van het bestuur, geldt hetzelfde voor de verplichting dat een periodieke evaluatie van het bestuur onder leiding van een externe deskundige plaatsvindt, en verdienen definities van begrippen in de Bpb'en over de informatieverschaffing aan en het uitbrengen van stemmen door aandeelhouders een plaats in deze Bpb'en zelf.
Ten slotte is een aanbeveling te geven over het beginsel dat aan de Code ten grondslag ligt. De Code is een instrument voor verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Commissie heeft eerder laten doorschemeren deze verantwoording te willen laten verlopen op basis van het principe "pas toe en leg uit" en daarmee af te wijken van het voorheen gangbare "pas toe of leg uit", zodat ook bij toepassing van de Code wordt uitgelegd hoe deze is toegepast. Het consultatiedocument bevat deze afwijking niet, maar het is voorstelbaar dat daarin verandering komt in de finale versie. Voor dat geval wijzen wij erop dat de term "pas toe en leg uit" ten onrechte de indruk wekt dat afwijking van de Code niet langer mogelijk is en dus dat de Code de status van verantwoordingsinstrument zou verruilen voor de status van dwingend recht. Dat is niet de bedoeling. Het zou daarom beter zijn in plaats van "pas toe en leg uit" te spreken van "pas toe of niet, en leg uit", indien voor de bedoelde wijziging van het beginsel gekozen wordt.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met één van de in de consultatiereactie van Stibbe genoemde contactpersonen.
