Toezicht en handhaving onder de Omgevingswet

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet ("Ow"). In deze blogreeks belichten wij in de aanloop naar de inwerkingtreding van de Omgevingswet per 1 januari 2024 steeds een specifiek onderwerp van deze wet.

De inwerkingtreding van de Ow verandert niet veel op het gebied van toezicht en handhaving. Dat komt deels doordat de Ow de bijzondere bepalingen uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht ("Wabo") overneemt en doordat de algemene bepalingen over toezicht en handhaving al in de Algemene wet bestuursrecht ("Awb") staan. Toch blijft niet alles bij het oude en zijn toezicht en handhaving van essentieel belang om een goede naleving van de Ow te waarborgen. In dit blog: 

1. komt aan de orde op welke wijze toezicht en handhaving onder de Ow is geregeld; 
2. verduidelijken wij wat de belangrijkste wijzigingen zijn met de inwerkingtreding van de Ow - met bijzondere aandacht voor de nieuwe boetemogelijkheden; en 
3. eindigen we met de betekenis van de Ow en tips voor de (handhavings)praktijk.

Toezicht en handhaving onder de Ow

De regelgeving omtrent toezicht en handhaving staat in hoofdstuk 18 van de Ow en ontleende de wetgever grotendeels aan hoofdstuk 5 van de Wabo. 

Wie is het bevoegd gezag?

Voor de toedeling van de handhavingstaak, sluit de Ow aan bij de bevoegdheidstoedeling in hoofdstuk 4 (algemene regels) en hoofdstuk 5 (omgevingsvergunning). Dit betekent kort gezegd dat het bevoegd gezag bij handhaving het bestuursorgaan is dat ook een vergunningaanvraag behandelt, informatie ontvangt op basis van de meldings- of informatieplicht en toezicht houdt. Indien een vergunningaanvraag meerdere activiteiten bevat, is één bestuursorgaan bevoegd tot vergunningverlening. Dit bestuursorgaan is vervolgens ook verantwoordelijk voor handhaving van de vergunning.

De hoofdregel luidt daarmee dat het college van burgemeester en wethouders het bevoegde gezag is en daarmee ook belast is met de handhaving. Daarop bestaan enkele uitzonderingen: 

• Voor specifieke activiteiten kan de Ow in hoofdstuk 13 van het Omgevingsbesluit ("Ob") een ander bevoegd gezag aanwijzen. Zo wijst het OB bijvoorbeeld de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ("BZK") aan als het bevoegd gezag bij regels over een energielabel (zie artikel 13.1 lid 1 sub h van het Ob). In dit geval geldt dat het aangewezen bevoegd gezag ook het bestuursorgaan is dat belast is met de handhaving van de regels die gelden voor de activiteit. In het voorbeeld dus de minister van BZK. 
• Een andere uitzondering op de hoofdregel vormt de figuur van de mede-handhavingsbevoegdheid. In dat geval heeft een ander bestuursorgaan – naast het bevoegd gezag – op grond van artikel 18.3 van de Ow een mede-handhavingsbevoegdheid. Dit geldt allereerst voor de in artikel 13.3 Ob aangewezen gevallen voor een instemmingsorgaan, zoals bedoeld in artikel 16.16 Ow (artikel 18.3 lid 1 Ow). Bovendien kan een mede-handhavingsbevoegdheid worden opgedragen aan een ander bestuursorgaan met het oog op een doelmatige uitoefening van de bestuursrechtelijke handhavingstaak (artikel 18.3 lid 2 Ow). Een voorbeeld is de mede-handhavingsbevoegdheid in het kader van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (artikel 13.3a0 van het Ob). De mede-handhavingsbevoegdheid is echter geen verplichting en vergt goede onderlinge afspraken tussen de verschillende bevoegde bestuursorganen om de efficiëntie en doelmatigheid van de handhaving te waarborgen.

Over welke bevoegdheden beschikt de toezichthouder?

Op grond van artikel 18.6 van de Ow kan het bevoegd gezag personen aanwijzen als toezichthouder om toezicht te houden op de omgevingswetgeving. Dit verschilt van de situatie onder de Wabo, op grond waarvan het bevoegd gezag enkel ambtenaren kon aanwijzen als toezichthouder (artikel 5.10 lid 1 van de Wabo). Hierdoor was het in de praktijk bijvoorbeeld niet mogelijk om tijdelijk ingehuurd personeel rechtstreeks aan te wijzen als toezichthouder. Door tijdelijk ingehuurde personen aan te stellen als onbezoldigd ambtenaar werkte het bevoegd gezag om deze beperking heen. Met de inwerkingtreding van de Ow is deze constructie niet meer nodig.

De taken en bevoegdheden van toezichthouders onder de Ow volgen in beginsel uit titel 5.2 van de Awb en blijven daarmee grotendeels onveranderd. Een bijzondere bevoegdheid onder de Ow betreft de bevoegdheid tot het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. Op grond van artikel 18.7 lid 1 van de Ow kan deze bevoegdheid in het aanwijzingsbesluit van een toezichthouder specifiek aan hem worden toegekend. De wetgever dwingt het (decentraal) bevoegd gezag in artikel 18.7 lid 2 van de Ow tot het maken van een belangenafweging voor toekenning van deze vergaande bevoegdheid. Voorheen was een meer generieke bevoegdheid neergelegd in artikel 5.13 van de Wabo. Het onder de Ow vereisen van een specifieke toekenning in een aanwijzingsbesluit van een toezichthouder met een belangenafweging moet leiden tot meer maatwerk. 

Het voorgaande betekent overigens niet dat een toezichthouder, aan wie de bevoegdheid tot het binnengaan van een woning zonder toestemming van de bewoner is toegekend, ongelimiteerd gebruik kan maken van deze bevoegdheid. Het evenredigheidsbeginsel (voor toezichthouders specifiek neergelegd in artikel 5:13 Awb) dwingt de toezichthouder om de bewoner – net als voor inwerkingtreding van de Ow – eerst om toestemming te vragen voordat hij een woning binnentreedt. Bovendien vereist de Algemene wet op het binnentreden ("Awbi") bij binnentreden zonder toestemming van de bewoner een voorafgaande schriftelijke machtiging (met uitzondering van spoedeisende situaties) (artikel 2 Awbi). In beginsel kan de burgemeester van de gemeente waar de woning in kwestie zich bevindt die schriftelijke machtiging verlenen (artikel 3 lid 2 Awbi).

Welke handhavingsinstrumenten kan het bevoegd gezag inzetten?

Het bevoegd gezag beschikt bij handhaving van de Ow over verschillende handhavingsinstrumenten. Een groot deel van de handhavingsinstrumenten volgt uit de Awb en de meeste bijzondere regels ten aanzien van handhaving onder de Ow zijn overgenomen uit de Wabo. Desalniettemin wijzigen op een aantal punten de regels omtrent handhaving. Zo zijn er nieuwe handhavingsinstrumenten toegevoegd, zoals de bestuurlijke boete. Hieronder gaan we nader in op de verschillende handhavingsinstrumenten onder de Ow.

Bestuurlijke herstelsancties

Decentrale bestuursorganen, zoals het college van burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten of het waterschapsbestuur, met een handhavingstaak beschikken over de bevoegdheid tot het opleggen van de volgende herstelsancties: 

• De last onder bestuursdwang (artikel 125 van de Gemeentewet, artikel 122 van de Provinciewet en artikel 61 van de Waterschapswet).
• De last onder dwangsom (artikel 5:32 van de Awb). 

Ook een instemmend bestuursorgaan, aan wie op grond van artikel 18.3 Ow een mede-handhavingstaak is toebedeeld, heeft daarmee de mogelijkheid om bestuurlijke herstelsancties op te leggen. Onder de Wabo bestond deze bevoegdheid nog niet.

Bovendien is nieuw onder de Ow dat de bestuurlijke herstelsancties kunnen worden opgelegd door Ministers die een bepaald onderwerp in hun portefeuille hebben (artikel 18.4 van de Ow jo. artikel 5:32 Awb). 

Intrekken begunstigende beschikking

Als een overtreder in strijd met een beschikking of de voor de activiteit geldende regels handelt, kan het bevoegd gezag een beschikking intrekken (artikel 18.10 lid 1 van de Ow). Een verruiming ten opzichte van de intrekkingsmogelijkheid van de Wabo (artikel 5.19 Wabo) is dat het niet alleen gaat om de intrekking van een "vergunning of ontheffing", maar om de intrekking van een "beschikking". Hoofdzakelijk zal het bij dergelijke beschikkingen echter nog steeds gaan om vergunningen of ontheffingen. Voordat het bevoegd gezag een beschikking kan intrekken vanwege handelen in strijd met die beschikking of voor de activiteit geldende regels, moet hij de overtreder in de gelegenheid stellen binnen een bepaalde termijn normconform te handelen (artikel 18.10 lid 3 Ow). 

Bestuurlijke boete 

De inwerkingtreding van de Ow introduceert de bestuurlijke boete ook (op een breder terrein) in het omgevingsrecht. Paragraaf 18.1.4 van de Ow bevat de situaties van gevallen waarin het bevoegd gezag een bestuurlijke boete op kan leggen, met bijbehorende boetehoogte per sanctiebepaling. Zo kan het bevoegd gezag bij overtreding van (i) de milieuregels in de Seveso-richtlijn (artikel 18.11 van de Ow), (ii) de regels over bouwen, slopen, gebruik en het in stand houden van bouwwerken (artikel 18.12 van de Ow) en (iii) erfgoedregels (artikel 18.13 van de Ow) ervoor kiezen om naast een herstelsanctie (ook) een bestuurlijke boete op te leggen. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete moet het bevoegd gezag uiteraard rekening houden met de bepalingen daarover uit titel 5.4 uit de Awb. 

Naast de mogelijkheid van bestuurlijke beboeting kunnen bepaalde overtredingen ook strafrechtelijk gehandhaafd worden via de Wet op de economische delicten. Het bevoegd gezag legt een gedraging voor aan het Openbaar Ministerie indien de ernst van een overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven (artikel 18.16 van de Ow). Nu het niet is toegestaan om twee punitieve sancties naast elkaar op te leggen, betekent dit voor de praktijk dat het bevoegd gezag en het Openbaar Ministerie onderling goed moeten afspreken wie wanneer handhaaft. 

Overgangsrecht

Het overgangsrecht voor handhavingsbesluiten maakt onderscheid tussen handhavingsbesluiten die het bestuursorgaan ambtshalve neemt en handhavingsbesluiten die het bestuursorgaan neemt in reactie op een handhavingsverzoek: 

• Ambtshalve genomen handhavingsbesluiten: het oude recht blijft op bestuurlijke sanctiebesluiten van toepassing als voor inwerkingtreding van de Ow al een sanctiebesluit is genomen (artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet ("Iw Ow")). Let wel dat dit niet geldt in het geval van een voornemen tot sanctieoplegging. Indien het bevoegd gezag het definitieve sanctiebesluit na inwerkingtreding van de Ow neemt, is daarop de Ow van toepassing. 
• Een handhavingsbesluit in reactie op een verzoek om handhaving: een verzoek om handhaving kwalificeert als aanvraag. Indien voor de inwerkingtreding van de Ow een dergelijk verzoek is gedaan, geldt dat op het daaropvolgende sanctiebesluit of de afwijzing van het verzoek om handhaving het oude recht van toepassing is (artikel 4.3 Iw Ow).

Wijzigingen Omgevingswet

In de vorige paragraaf bespraken wij hoe toezicht en handhaving van de Ow is ingericht. Daar kwamen al enkele wijzigingen aan de orde. In deze paragraaf delen wij nog enkele belangrijke wijzigingen ten opzichte van de Wabo en het Activiteitenbesluit.

• Toename zorgplichten. Ten opzichte van de Wabo is sprake van een toename aan zorgplichten, waarop door het bevoegd gezag in voorkomende gevallen ook gehandhaafd kan worden. 
• Geen specifieke regeling voor bouwstop in Ow. De bouwstop als beheersmaatregel zoals eerder neergelegd in artikel 5.17 Wabo is niet terug te vinden in de Ow. Volgens de wetgever was een aparte bepaling voor de bouwstop niet nodig, omdat een bestuurlijke sanctie in artikel 5:2 Awb zo ruim gedefinieerd is dat daaronder ook de bouwstop als beheersmaatregel valt.
• Geen zelfstandige bevoegdheid handhaving voor adviserende bestuursorganen. Onder de Wabo hadden adviserende bestuursorganen nog de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke sancties (artikel 5.20 Wabo). In de Ow is echter geen zelfstandige bevoegdheid tot handhaving toegekend aan bij de vergunningverlening adviserende bestuursorganen, zoals bedoeld in artikel 16.15 Ow. Het is wel mogelijk voor adviserende bestuursorganen om als belanghebbende het bevoegd gezag te verzoeken een bestuursrechtelijke sanctie op te leggen. Er wordt in die zin meer verwacht van afstemming tussen bestuursorganen onderling.
• Wettelijke regeling voor informeren bij oplegging bestuurlijke sanctie verdwenen. In de Wabo waren specifieke bepalingen opgenomen voor bestuursorganen die zagen op het informeren van elkaar (artikel 5.16 en 5.23 van de Wabo) en van belanghebbenden (artikel 5.21 lid 3 en 5.22 Wabo) over het opleggen van bestuurlijke sancties. Deze zijn niet overgenomen in de Ow, omdat deze informatieplichten volgens de wetgever voor zich spreken en ook uit de Awb volgen. Dit geldt ook voor de voorheen in artikel 5.21 lid 1 en 2 Wabo geregelde coördinatie wanneer meerdere bestuursorganen bevoegd zijn een bestuurlijke sanctie op te leggen na een handhavingsverzoek. Onder de Ow is deze wettelijke regeling niet overgenomen en wordt vertrouwd op afspraken tussen bestuursorganen onderling. 

Betekenis en tips voor de (handhavings)praktijk

Hoewel toezicht en handhaving grotendeels onveranderd blijft, kan de Ow bij de inwerkingtreding op 1 januari 2024 toch grote wijzigingen met zich brengen voor de praktijk. Zo introduceert de Ow de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete (op een breder terrein) in het omgevingsrecht. Om te waarborgen dat het bevoegd gezag zich bij het opleggen van een bestuurlijke boete houdt aan de geldende beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel, raden wij bestuursorganen aan om boetebeleid te ontwikkelen. Het bestuursorgaan kan hierin verschillende factoren zoals draagkracht en verwijtbaarheid meenemen. Ook waarborgt een bestuursorgaan hiermee consistentie in de handhaving. Dit maakt bijvoorbeeld duidelijk hoe hoog een boete kan zijn onder bepaalde omstandigheden of wanneer een overtreding bestuursrechtelijk of juist strafrechtelijk gesanctioneerd zal worden. 

Daarnaast hebben algemene regels en zorgplichten een prominente rol in de Ow. De uitleg en de reikwijdte van deze algemene regels en zorgplichten is in de praktijk niet altijd duidelijk. Doordat activiteiten niet langer vooraf getoetst worden, valt niet te voorkomen dat over de reikwijdte van de algemene regels en zorgplichten achteraf over de band van een handhavingsbesluit gediscussieerd wordt. Om handhaving achteraf te voorkomen kan het daarom onder omstandigheden nuttig zijn om proactief contact op te nemen met het bevoegd gezag over de uitleg van bepaalde algemene regels en zorgplichten.

Tot slot

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet. Een overzicht van alle blogs in deze blogreeks kunt u hier vinden.

Wilt u zich oriënteren op de achtergrond en de totstandkoming van de Omgevingswet? Raadpleeg onze webpagina www.my.stibbe.com/mystibbe/pgo. Op onze webpagina vindt u onder meer de geconsolideerde versie van de Omgevingswet, waarbij alle wetsartikelen zijn voorzien van een relevante toelichting aan de hand van de wetsgeschiedenis.