Streep door boetenormbedragen voor overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen: meer differentiatie naar verwijtbaarheid vereist

Naar oordeel van de Afdeling houdt de Minister in het Boetebeleid 2017 onvoldoende rekening met de mate waarin de overtreding de overtreder te verwijten valt. De Afdeling ziet aanleiding om zelf – in afwachting van nieuw beleid van de Minister – een differentiatie te maken naar mate van verwijtbaarheid, inclusief passend percentage van het boetenormbedrag. In dit blog lichten wij de uitspraak toe en analyseren wij deze nieuwe jurisprudentielijn van de Afdeling. Tot slot bespreken wij de gevolgen voor de (handhavings)praktijk.

I. Feitelijke achtergrond uitspraak

In deze zaak gaat het om een tuindersbedrijf. In dat tuindersbedrijf voerden negen vreemdelingen in de periode van 6 juli 2016 tot 29 september 2016 verschillende productiewerkzaamheden in de tuinbouw uit, terwijl zij niet gerechtigd waren om in Nederland te werken. Daarmee overtreedt het tuindersbedrijf het tewerkstellingsverbod van artikel 2 van de Wav.

De Minister besluit daarom op 18 september 2019 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 36.000,-. De Minister komt tot dit bedrag door het boetenormbedrag van € 8.000 voor overtreding van artikel 2 van de Wav voor rechtspersonen (zie Bijlage I van het Boetebeleid 2017) te vermenigvuldigen met negen, wegens de illegale tewerkstelling van negen vreemdelingen. Vervolgens matigt de Minister deze boete van € 48.000 met 25%, omdat er tussen het afronden van het onderzoek en het insturen van het boeterapport een periode zit van meer dan een half jaar (thans een vaste matigingsgrond: zie artikel 11 jo. Bijlage II van de Beleidsregel boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen 2020 ("Boetebeleid 2020")).

In de uitspraak van de Afdeling gaat het alleen nog om de vraag of de Minister dan wel de rechtbank aanleiding had moeten zien de opgelegde boete verdergaand te matigen.

II. Oordeel Afdeling

De Afdeling oordeelt – anders dan voorheen – dat de boetenormbedragen uit het Boetebeleid 2017 van de Minister niet redelijk zijn. Volgens de Afdeling maakt de Minister met de boetenormbedragen in het Boetebeleid 2017 onvoldoende onderscheid naar de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Hierdoor stelt de Minister een werkgever onvoldoende in de gelegenheid om succesvol schulduitsluitings- en matigingsgronden aan te voeren. De Afdeling acht het onwenselijk dat een malafide werkgever die opzettelijk de Wav overtreedt dezelfde boete krijgt als een niet-malafide werkgever die eenmalig door onoplettendheid de Wav overtreedt. Mede gelet op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient de Minister tot een stelsel te komen dat voldoende differentieert naar de mate waarin de overtreding aan overtreder kan worden verweten.

De Afdeling ziet aanleiding om zelf – in afwachting van nieuw beleid van de Minister – een differentiatie te maken naar mate van verwijtbaarheid, inclusief passend percentage van het boetenormbedrag:

Image

De Afdeling sluit met deze differentiatie aan bij de mate van verwijtbaarheid zoals vastgelegd in het Boetebesluit socialezekerheidswetten en het Besluit inburgering 2021.

De Afdeling overweegt dat bij overtreding van de Wav in beginsel van normale verwijtbaarheid mag worden uitgegaan.

III. Analyse nieuwe jurisprudentielijn

Conform beleid legde de Minister in de meeste gevallen de volle 100% van het boetenormbedrag aan overtreders van de Wav op, ook als evident geen sprake was van opzet of grove schuld (zie bijvoorbeeld ABRvS 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2323). Deze werkwijze achtte de Afdeling tot voor kort redelijk. Met deze uitspraak slaat de Afdeling echter een nieuwe weg in en zoekt (zeven jaar later) aansluiting bij de jurisprudentielijn van de Centrale Raad van Beroep (de "CRvB"). De CRvB oordeelde namelijk al eerder dat boetebeleid dat niet differentieert naar verwijtbaarheid onevenredig is:

• Op 24 november 2014 oordeelde de CRvB dat de Minister moest differentiëren naar verwijtbaarheid voor boetes in de sociale zekerheid die met de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-regelgeving drastisch waren verhoogd (ECLI:NL:CRVB:2014:3754).
• Op 2 december 2020 oordeelde de CRvB dat de Minister in het boetebeleid bij overtreding van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ("Waadi") onvoldoende differentieerde naar mate van verwijtbaarheid van de overtreding (ECLI:NL:CRVB:2020:2871).

In de literatuur wordt door velen al lang de vraag gesteld  of het Boetebeleid dat de Minister hanteerde voor de beboeting van de Wav wel voldoende gelegenheid gaf tot maatwerk en werd geopperd dat de Minister inspiratie moest zoeken in de jurisprudentie van het CRvB (vgl. onze eerdere blogberichten uit 2015 en 2016). Wij juichen het dan ook toe dat de Afdeling in deze uitspraak eindelijk "om" gaat en oordeelt dat zij meer maatwerk verwacht van de Minister voor de boeteoplegging wegens overtreding van de Wav. De Afdeling maakt duidelijk dat de Minister concrete feiten en omstandigheden moet aandragen om grove opzet of schuld te bewijzen. Bovendien biedt deze uitspraak Wav-werkgevers meer mogelijkheden om een geslaagd beroep te doen op schulduitsluitings- en matigingsgronden. Met deze uitspraak is een belangrijke stap gezet naar een responsiever en redelijker boetebeleid van de Minister voor overtreding van de Wav.

Wel menen wij dat de differentiatie die de Afdeling maakt in deze uitspraak maakt nog op een enkel punt onvolledig is. De Afdeling zoekt namelijk aansluiting bij het Boetebesluit socialezekerheidswetten, maar legt verminderde verwijtbaarheid niet geheel op dezelfde wijze uit als in dat besluit. Artikel 2a, tweede lid, sub e, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten biedt de mogelijkheid om omstandigheden die op zichzelf niet, maar in onderlinge samenhang beschouwd wel, verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Wij zijn van oordeel dat dit ook voor de Wav een grondslag zou moeten zijn om verminderde verwijtbaarheid voor overtreding van de Wav aan te nemen.

IV. Toepassing van de differentiatie op deze zaak

Voor het tuindersbedrijf houdt de nieuwe jurisprudentielijn van de Afdeling een halvering van de boete in. De Afdeling gaat namelijk uit van normale verwijtbaarheid van de overtreding. Het tuindersbedrijf had namelijk om overtreding van de Wav te voorkomen bij aanvang van de werkzaamheden moeten nagaan of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. Door dit na te laten is overtreding van de Wav daarom 'normaal' verwijtbaar, aldus de Afdeling. Aangezien er geen aanknopingspunten zijn voor het aannemen van grove schuld of opzet, vindt de Afdeling een boete van in totaal €18.000 passend.

V. Betekenis voor de praktijk

Met de differentiatie waartoe de Afdeling oproept in deze uitspraak, maakt de Afdeling een einde aan de praktijk van de Minister waarbij de welwillende Wav-werkgever die een vergissing begaat over één kam wordt geschoren met de Wav-werkgever die willens en wetens de Wav overtreedt. De Minister kan niet meer volstaan met het opleggen van de standaardboete, maar zal in de meeste gevallen moeten uitgaan van 'normale' verwijtbaarheid en het boetenormbedrag met 50% moeten matigen. Pas als de Minister kan bewijzen dat sprake is van grove schuld of opzet kan de Minister de boete verhogen.

Overigens geldt deze nieuwe jurisprudentielijn niet alleen voor nieuwe zaken: wegens de 'ex nunc' toetsing moeten de Minister en de bestuursrechter deze nieuwe jurisprudentielijn ook toepassen op bestuurlijke boetes waartegen bezwaar, beroep of hoger beroep nog aanhangig is.

Tot slot zien wij met grote belangstelling het nieuwe boetebeleid van de Minister tegemoet. In het bijzonder zijn wij benieuwd of de Minister daarin dezelfde differentiatie toepast als de Afdeling voorstelt in deze uitspraak en daarbij voor de verminderde verwijtbaarheid de omstandigheden in onderlinge samenhang in ogenschouw neemt. Wij hopen in elk geval dat de Minister in het nieuwe boetebeleid aanknopingspunten biedt welke omstandigheden duiden op 'verminderde verwijtbaarheid', 'grove schuld' of 'opzet'.