Schaarse vergunning moet lonen: terugverdientijd investeringen van belang bij bepalen 'passende beperkte duur'

In een uitspraak van 21 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1588) oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ("Afdeling") dat bij het verlenen van schaarse vergunningen met een beperkte geldigheidsduur, het bevoegd gezag de vergunning moet verlenen voor een 'passende beperkte duur'. Hierbij moet de terugverdientijd van mogelijke investeringen die gegadigden voor de vergunning hebben gedaan in acht worden genomen. In dit blog zullen wij nader op deze uitspraak ingaan.

Feiten

Appellanten in deze zaak hadden twee vaste standplaatsvergunningen voor onbepaalde tijd voor de verkoop van vis en visproducten op de Grote Markt in Nijmegen en de Frankrijkstraat in Lent. Bij brief van 7 november 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen ("College") aan eisers laten weten dat een nieuw standplaatsenbeleid is vastgesteld, op grond waarvan vaste standplaatsen voortaan voor maximaal vijf jaar worden verleend. Appellanten hebben hierop – zij het onder protest – op 20 januari 2018 nieuwe aanvragen ingediend voor vaste standplaatsen, waarop het College aan beide appellanten standplaatsvergunningen heeft verleend voor de duur van vijf jaar.

Tegen deze beslissingen zijn appellanten eerst in bezwaar en vervolgens in beroep gegaan. De rechtbank had geoordeeld (ECLI:NL:RBGEL:2020:808) dat een geldigheidsduur van vijf jaar voor de vergunningen niet onredelijk was. De rechtbank overwoog daarbij dat de financiële gevolgen van een beperkte geldigheidsduur voor appellanten niet zwaarwegender zijn dan het feit dat bij een langere geldigheidsduur een onevenredige bevoordeling ten opzichte van andere gegadigden kan bestaan. Volgens de rechtbank behoort het daarnaast tot het ondernemingsrisico dat appellanten in deze vijf jaar niet alle gemaakte investeringen kunnen terugverdienen. Aangezien appellanten zich niet met dit oordeel konden verenigen hebben zij hoger beroep ingesteld bij de Afdeling.

Juridisch kader

De Dienstenwet en de daarin omgezette Europese Dienstenrichtlijn zijn in deze zaak van toepassing. Ambulante handel (verkoop op openbare markt) kan immers ook als een 'dienst' worden aangemerkt, aangezien het om een economische activiteit gaat, die tegen een vergoeding, anders dan in loondienst, geschiedt (artikel 4 lid 1 Dienstenrichtlijn). Ook standplaatsvergunningen voor een markt kunnen schaarse vergunningen zijn. Dit gebeurt in de gemeente Nijmegen doordat in de  Beleidsregels standplaatsen ("Beleidsregel") schaarste wordt gecreëerd. In de Beleidsregel is immers een vergunningenplafond van acht standplaatsen in het centrum en twee standplaatsen buiten het centrum vastgelegd. De gemeente stelt in de Beleidsregel dat nieuwe aanvragen voor een vaste standplaatsvergunning niet meer worden verleend in het belang van de verkeersvrijheid en –veiligheid en het voorkomen en beperken van overlast. Dit leidt aldus tot beleidsmatige schaarste (zie voor het verschil tussen fysieke/natuurlijke en beleidsmatige schaarste uitgebreid dit blog).

Daarnaast wordt de looptijd van een standplaatsvergunning dus beperkt tot een periode van maximaal vijf jaar. Het College heeft hiermee toepassing willen geven aan artikel 11 lid 1 aanhef en onder b Dienstenrichtlijn, hetgeen is uitgewerkt in artikel 33 lid 1 aanhef en onder b Dienstenwet. Het College kan de geldigheidsduur van de standplaatsvergunningen alleen beperken als het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang.

Beoordeling Afdeling

De Afdeling komt uiteindelijk tot een ander oordeel dan de rechtbank. Zij is namelijk van oordeel dat het College het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, nu bij het bepalen van de 'passende beperkte duur' van de vergunningen geen rekening is gehouden met de terugverdientijd van de gedane investeringen van appellanten.

Dat een vergunning voor een passende beperkte duur moet worden verleend volgt uit artikel 33 lid 5 Dienstenwet. Hoewel dat artikel van toepassing is op fysieke/natuurlijke schaarste, acht de Afdeling het wel van belang dat de toepassing van artikel 33 lid 1 aanhef en onder b Dienstenwet – en dus beleidsmatige schaarste – tot eenzelfde uitkomst moet leiden als bij toepassing van lid 5 van dat artikel. Ook vergunningen bij beleidsmatige schaarste dienen dus voor een passende beperkte duur te worden verleend.

De vraag wat moet worden verstaan onder een 'passende beperkte duur' kan worden beantwoord aan de hand van overweging 62 uit de preambule van de Dienstenrichtlijn. Daarin staat het volgende: "In het bijzonder moet de geldigheidsduur van de vergunning zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal." De Afdeling leidt hieruit af dat "bij het bepalen van een passende beperkte duur van een beleidsmatig schaarse vergunning de terugverdientijd van noodzakelijke investeringen als factor moet worden meegenomen."

Wat volgens de Afdeling overigens geen rol kan spelen bij deze beoordeling is de mogelijke financiële problemen waarin appellanten zouden komen te verkeren bij verlies van de standplaatsvergunningen na afloop van vijf jaar. Appellanten hadden dit argument wel naar voren gebracht, maar dit kan dus niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. Een dergelijk argument ziet immers op toekomstige vergunningverlening en moet volgens de Afdeling dan ook worden aangedragen in een eventuele procedure tegen de mogelijke weigering van de volgende standplaatsvergunning.

De Afdeling oordeelt dus dat het College bij het bepalen van de geldigheidsduur van de standplaatsvergunningen niet genoeg heeft rekening gehouden met de terugverdientijd van de investeringen die appellanten hebben gedaan voor hun marktkramen. Dat een looptijd van vijf jaar een 'passende beperkte duur' is, is daarmee niet (voldoende) vast komen te staan, waardoor het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Het College moet dan ook een nieuw besluit nemen.

Overwegingen ten overvloede

Om het College op weg te helpen besteedt de Afdeling in de uitspraak ook nog aandacht aan het rapport 'Schaarse vergunningen op de markt, een onderzoek naar de gevolgen' van 2 augustus 2019 dat in opdracht van de Centrale Vereniging voor de Ambulante Handel is opgesteld. In dit rapport wordt geconcludeerd dat een geldigheidsduur van vijftien jaar voor de meeste ondernemers een passende terugverdientijd is. Uit het rapport komt eveneens naar voren dat bedrijven in de ambulante handel die zich met voedsel bezighouden, zoals appellanten in deze zaak, een gemiddelde afschrijftermijn van zeven à acht jaar hebben. De Afdeling laat op basis daarvan doorschemeren dat een termijn van vijf jaar waarschijnlijk, ook met een nadere motivering, geen passende beperkte duur is in dit geval.

Daarbij komt dat in onderhavige zaak de standplaatsvergunningen voor onbepaalde tijd worden vervangen door vergunningen met een beperkte geldigheidsduur. Ook daarmee moet het College rekening houden, door bijvoorbeeld de betrokken vergunninghouders extra tijd te geven om de (eerder) gemaakte investeringen terug te verdienen. Het bieden van een overgangstermijn is in het licht van de Dienstenrichtlijn beperkt mogelijk, maar kan wel in bijzondere situaties waarin bijvoorbeeld het beleid plotseling wijzigt. Appellanten hebben immers ook ter zitting naar voren gebracht dat zij bepaalde investeringen hebben gedaan, die zij niet zouden hebben gedaan als zij hadden geweten dat de standplaatsvergunningen voortaan voor bepaalde tijd zouden worden verleend. Voor de vergoeding van deze schade kunnen zij zich met een verzoek tot het College richten.

Conclusie en gevolgen voor de praktijk

Uit deze uitspraak komt naar voren dat een bevoegd gezag bij het verdelen van schaarse vergunningen onder meer rekening moet houden met de mogelijke investeringen die door vergunninghouders zijn gedaan of moeten worden gedaan en de tijd die het zou kosten om die investeringen terug te verdienen. Hierbij mag niet zonder meer doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het feit dat mogelijke toekomstige gegadigden zullen afhaken als de geldigheidsduur heel lang is. Ook maakt het niet uit of het om beleidsmatige- of fysieke/natuurlijke schaarste gaat. Om tot een passende beperkte duur te komen, kan een rapport zoals dat van de Centrale Vereniging voor de Ambulante Handel worden gebruikt om te bepalen hoe lang de gemiddelde terugverdientijd van investeringen is.