Schaarse rechten: een mengvorm tussen fysieke en beleidsmatige schaarste is mogelijk

Procesverloop

In de uitspraak van 8 april jl. (ECLI:NL:RVS:2020:1013) ging het om negen aanvragen van New Orange B.V. om ligplaatsvergunningen voor bedrijfsvaartuigen in Amsterdam. De gemeente heeft deze aanvragen afgewezen omdat er minder ligplaatsen beschikbaar zouden zijn dan waaraan behoefte is. Om de vergunningen voor de beschikbare ligplaatsen te verdelen, moet eerst een nieuw verdeelsysteem gecreëerd worden. Tot dat nieuwe systeem er is, verleent de gemeente geen ligplaatsvergunningen, zodat de aanvragen van New Orange moesten worden afgewezen. De gemeente baseert zich daarbij op de Verordening op het binnenwater 2010 ("Vob"), waarin is opgenomen dat de aanvraag om een ligplaatsvergunning kan worden geweigerd in het belang van de ordening. Omdat sprake is van een schaarse vergunning en nog geen verdelingssystematiek is vastgesteld, doet deze weigeringsgrond zich volgens de gemeente voor.

New Orange meent dat de gemeente haar aanvragen niet had mogen afwijzen vanwege het ontbreken van een verdeelsysteem, omdat er geen sprake is van fysieke of beleidsmatige schaarste. Van fysieke schaarste is volgens New Orange geen sprake omdat de beschikbaarheid van de natuurlijke hulpbron, de binnenwateren van Amsterdam, niet beperkt is. Beleidsmatige schaarste zou niet aan de orde zijn omdat de Vob niet voorziet in een maximumaantal te verlenen vergunningen. Verder heeft New Orange betoogd dat de duur van de feitelijke vergunningenstop niet meer redelijk is en een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan.

Wat is schaarste?

In de literatuur wordt aangenomen dat er sprake is van een schaars publiek recht "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". Ook de partijen in deze zaak sluiten zich bij deze definitie aan en zijn het erover eens dat indien sprake is van een schaars recht een verdelingsmethode moet worden toegepast om de beschikbare rechten te verdelen.

Deze definitie van schaarse publieke rechten impliceert volgens staatsraad advocaat-generaal Widdershoven in zijn conclusie (ECLI:NL:RVS:2016:1421) in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen (ECLI:NL:RVS:2016:2927) dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. In dat laatste geval wordt doorgaans een plafond vastgesteld dat wordt neergelegd in een wettelijk voorschrift.

Fysieke en beleidsmatige schaarste: een mengvorm is mogelijk

De Afdeling gaat niet mee met het standpunt van New Orange dat geen sprake zou zijn van fysieke schaarste omdat de binnenwateren van Amsterdam omvangrijk zijn en de schaarste daarom niet noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de beperkte beschikbaarheid van de natuurlijke hulpbron. In het arrest  Promoimpresa (ECLI:EU:C:2016:558) heeft het Hof van Justitie namelijk, anders dan New Orange meent, niet geoordeeld dat het gehele territoir waarop het vergunningverlenend orgaan bevoegd is, moet worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van fysieke schaarste.

Verder overweegt de Afdeling dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een schaars recht ook sprake kan zijn van een ‘mengvorm’ tussen fysieke en beleidsmatige schaarste. Uit het arrest Promoimpresa valt namelijk niet af te leiden dat bij de vaststelling of sprake is van fysieke schaarste geen enkel beleidsmatig aspect aan de orde kan komen. Ook de eerder in dit blogbericht genoemde conclusie van Widdershoven geeft volgens de Afdeling geen aanleiding voor de gevolgtrekking dat van slechts één soort schaarste sprake kan zijn en dat een mengvorm van de soorten schaarste op zichzelf niet als schaarste kan worden aangemerkt. Dat betekent dat er ook sprake kan zijn van een schaars recht wanneer eerst een beleidsmatige keuze wordt gemaakt om de fysieke ruimte te beperken.

Is er in dit geval sprake van schaarse ligplaatsvergunningen?

Dat ligplaatsvergunningen (beleidsmatig) schaarse vergunningen kunnen zijn, oordeelde de Afdeling al eerder in een uitspraak uit 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2892). In die zaak werd echter in een wettelijk voorschrift bepaald dat voor het aantal te verlenen ligplaatsvergunningen een plafond bestond. In dit geval is er (nog) geen plafond vastgesteld. Om die reden kan er volgens New Orange geen sprake zijn van beleidsmatige schaarste.

In dat kader overweegt de Afdeling dat een plafond ook ‘verstopt’ kan zijn en dus niet expliciet hoeft te worden genoemd. In dit geval heeft de gemeente de beleidsmatige keuze gemaakt om een steiger aan te leggen van 100 meter. Het aantal te verlenen ligplaatsvergunningen wordt door die beleidsmatige keuze in fysieke zin beperkt. Daarmee heeft de gemeente volgens de Afdeling een ‘impliciet plafond’ gecreëerd voor de verdeling van de schaarse ligplaatsen voor bedrijfsvaartuigen. Verder is al gebleken dat alleen al de aanvragen van New Orange en een andere rederij het maximumaantal te verlenen vergunningen zullen overtreffen.  Dat leidt de Afdeling tot de conclusie dat de ligplaatsvergunningen als schaarse vergunningen moeten worden aangemerkt. De gemeente mocht de aanvragen van New Orange afwijzen in afwachting van de vaststelling van een verdelingssystematiek.

Overige beroepsgronden

Tot slot oordeelt de Afdeling dat de duur van de feitelijke vergunningenstop niet onredelijk lang is. De gemeente mocht de vergunningen daarom weigeren in afwachting van het nieuwe verdeelsysteem. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt bovendien niet. New Orange had in dat kader aangevoerd dat aan een andere partij wel een ligplaatsvergunning verleend was. Die verlening was echter het gevolg was van een onvoorzienbare en gedwongen verplaatsing van de ligplaatsen. Die omstandigheid maakt dat er naar het oordeel van de Afdeling geen sprake is van gelijke gevallen.

Conclusie

Een interessante conclusie die uit deze uitspraak volgt is dat er ook sprake kan zijn van een schaars recht wanneer dat niet direct uit de beperkte beschikbaarheid van de hulpbron zelf voortvloeit, maar wel nadat daartoe eerst een beleidsmatige keuze is gemaakt. Er kan dus een mengvorm bestaan tussen fysieke en beleidsmatige schaarste en om van een schaars publiek recht te kunnen spreken hoeft niet per definitie van één van de ‘soorten’ schaarste sprake te zijn.

Die conclusie lijkt ons niet meer dan terecht. Er is immers sprake van een schaars publiek recht "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". Voor de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is doet feitelijk niet ter zake of die schaarste voortvloeit uit natuurlijke hulpbronnen of uit beleidsmatige keuzes. Fysieke en beleidsmatige aspecten zijn een middel om vast te stellen of schaarste sprake is.