Publicatie en inwerkingtreding Uitvoeringswet Screeningsverordening buitenlandse directe investeringen

Verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie

Op 10 april 2019 is de Verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (“de Verordening”) in werking getreden. De Verordening is van kracht met ingang van 11 oktober 2020. De Verordening introduceert een samenwerkingsmechanisme tussen lidstaten en de Europese Commissie om bepaalde informatie over overnames of investeringen uit derde landen die een risico vormen voor de openbare orde van een lidstaat uit te wisselen. Indien een lidstaat een buitenlandse directe investering onderwerpt aan een screening, moet die lidstaat actief informatie verschaffen aan de Europese Commissie en de andere lidstaten. Die informatie heeft betrekking op onder andere de eigendomsstructuur, de waarde van de investering, de activiteiten van de doelonderneming, de lidstaten waarin de buitenlandse investeerder en de doelonderneming investeren en de financiering en bron van de investering. De Verordening doet geen afbreuk aan de bescherming van de wezenlijke belangen van de veiligheid van een lidstaat, en een lidstaat is niet gehouden inlichtingen te verstrekken waarvan de openbaarmaking naar zijn mening strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid.

Wanneer een lidstaat van oordeel is dat een buitenlandse directe investering in een andere lidstaat (ongeacht of deze aan screening is onderworpen), gevolgen kan hebben voor zijn eigen veiligheid of openbare orde, of over relevante informatie voor zulke screening beschikt, kan hij opmerkingen indienen bij die andere lidstaat, welke opmerkingen ook met de Europese Commissie worden gedeeld. Die andere lidstaat moet vervolgens rekening houden met deze opmerkingen, maar het definitieve besluit inzake de buitenlandse directe investering blijft uitsluitend de verantwoordelijkheid van die lidstaat zelf.

Ook de Europese Commissie kan indien zij van oordeel is dat een buitenlandse directe investering (ongeacht of deze aan screening is onderworpen) gevolgen kan hebben voor de veiligheid of de openbare orde in meerdere lidstaten een advies uitbrengen dat gericht is aan de lidstaat die de screening uitvoert dan wel de lidstaat waar de buitenlandse investering wordt gepland of is voltooid. Dit kan de Europese Commissie ook doen indien zij over relevante informatie in verband met die buitenlandse directe investering beschikt. De Europese Commissie brengt een advies uit indien dat gerechtvaardigd is, nadat ten minste een derde van de lidstaten van oordeel is dat een buitenlandse directe investering gevolgen kan hebben voor hun veiligheid of openbare orde. Wanneer de Europese Commissie van oordeel is dat een buitenlandse directe investering gevolgen kan hebben voor projecten of programma's van Uniebelang om redenen van veiligheid of openbare orde, kan zij ook een advies richten tot de lidstaat waarin de buitenlandse directe investering wordt gepland of is voltooid. Het definitieve besluit inzake een aan screening onderworpen buitenlandse directe investering of een maatregel betreffende een niet aan screening onderworpen buitenlandse directe investering blijft echter uitsluitend de verantwoordelijkheid van de lidstaat waar de buitenlandse directe investering wordt gepland of is voltooid. 

Ten slotte stelt de Verordening een kader vast voor screening door de lidstaten van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie om redenen van veiligheid of openbare orde. Lidstaten hebben de mogelijkheid (niet de verplichting) om dergelijke screeningsmechanismes zelf vast te stellen. Het kader houdt in dat screeningsmechanismen overeenkomstig de Verordening moeten worden gehandhaafd, gewijzigd of vastgesteld. De door lidstaten gehanteerde regels, procedures en termijnen moeten transparant zijn en geen onderscheid maken tussen derde landen. Lidstaten moeten met name de omstandigheden die de screening in gang zetten, de redenen voor screening en de gedetailleerde procedurevoorschriften vaststellen. Ook moeten zij termijnen toepassen en moet binnen de screeningsmechanismen van de lidstaten rekening worden gehouden met de opmerkingen van andere lidstaten en adviezen van de Europese Commissie (zoals hiervoor beschreven). Lidstaten moeten in het kader van een screeningsmechanisme verworven vertrouwelijke informatie beschermen. Verder moet het mogelijk zijn voor buitenlandse investeerders en de betrokken onderneming om tegen een screeningsbesluit van de nationale autoriteiten in beroep te gaan. Ten slotte moeten lidstaten zorgen voor de handhaving, wijziging of vaststelling van maatregelen die nodig zijn om het omzeilen van screeningmechanismen en screeningbesluiten op te sporen en te voorkomen. 

De Verordening heeft directe werking; omzetting in nationale wetgeving is dus niet vereist. De Verordening is toepasselijk in elke lidstaat van de Europese Unie.

Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen

Omdat de Verordening directe werking heeft is zij direct toepasselijk in Nederland. Echter, om bepaalde elementen uit de genoemde Verordening te regelen en Nederland te laten voldoen aan de verplichtingen uit de Verordening is de Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen (de ”Uitvoeringswet”) aangenomen. Op 3 december 2020 is het inwerkingtredingsbesluit in het Staatsblad gepubliceerd en op 4 december 2020 is de Uitvoeringswet inwerking getreden.

Ten eerste bepaalt de Uitvoeringswet dat EZK het contactpunt is in Nederland. Het contactpunt is verantwoordelijk voor het doorgeven van de informatie die Nederland in het kader van de samenwerking met andere lidstaten deelt (zoals de kennisgeving van de verantwoordelijke minister dat er in Nederland een buitenlandse directe investering gescreend gaat worden). Daarnaast komen er bij het contactpunt opmerkingen, mededelingen en adviezen binnen van andere lidstaten of de Europese Commissie over buitenlandse directe investeringen in de desbetreffende lidstaten of in Nederland. Deze informatie wordt vervolgens gedeeld met de verantwoordelijke ministers.

Ten tweede bepaalt de Uitvoeringswet welke ministers verantwoordelijk zijn voor het nemen van beslissingen in het kader van het samenwerkingsmechanisme. Voorbeelden van het soort beslissingen dat de verantwoordelijke minister neemt zijn het melden van buitenlandse investeringen die in Nederland aan een screening worden onderworpen en het doorgeven van opmerkingen over buitenlandse investeringen in andere lidstaten aan andere lidstaten en de Europese Commissie. EZK deelt ontvangen informatie van de lidstaten en Europese Commissie met de verantwoordelijke ministers.

Ten derde bepaalt de Uitvoeringswet hoe de verantwoordelijke ministers de in de Verordening beschreven informatie (zoals de eigendomsstructuur, de waarde van de investering, de activiteiten van de doelonderneming, de lidstaten waarin de buitenlandse investeerder en de doelonderneming investeren en de financiering en bron van de investering) kan verkrijgen , zodat kan worden voldaan aan de vereisten van het samenwerkingsmechanisme uit de Verordening en zij de beslissingen zoals hierboven beschreven kunnen nemen. De Uitvoeringswet stelt de bronnen vast waaruit deze informatie kan worden verworven (zoals het Handelsregister, het Kadaster en overige openbare registers) en de partijen waarvan informatie kan worden verzocht, bijvoorbeeld de Minister van Financiën en de Autoriteit Consument en Markt. De verantwoordelijke minister kan ook informatie om informatie verzoeken bij de AIVD of MIVD. Voor zover de verantwoordelijke minister op basis van de voorgaande bronnen niet de benodigde gegevens heeft verkregen, kan hij de buitenlandse investeerder of de onderneming waarin de buitenlandse directe investering wordt gepland of is voltooid, verzoeken de benodigde informatie te verstrekken. De buitenlandse investeerder of de betrokken onderneming verstrekt de gevraagde informatie zonder onnodige vertraging en is dus verplicht om de informatie aan te leveren wanneer hierom wordt gevraagd.

De Uitvoeringswet bevat zelf geen regeling voor de inzage door betrokken partijen of belangstellenden in de informatie die wordt uitgewisseld door EZK of de informatie die de verantwoordelijk minister heeft verzameld. Documenten die betrekking hebben op de informatie-uitwisseling over buitenlandse directe investeringen zoals geregeld in de Verordening kunnen echter – voor zover ze bij een Nederlands bestuursorgaan berusten – wel voorwerp zijn van een verzoek door eenieder om informatie in het kader van de Wet openbaarheid bestuur. 

In Nederland is reeds een aantal wettelijk vastgelegde screeningsmechanismen van toepassing op buitenlandse directe investeringen in Nederland. Dit betreft ten eerste de Elektriciteitswet, waarin een screeningsmechanisme is opgenomen om investeringen te toetsen die leiden tot het direct of indirect verwerven van zeggenschap over bepaalde soorten energiebedrijven (elektriciteitscentrales van 250 megawatt of meer, of LNG-installaties en –bedrijven). Daarnaast heeft de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie een screeningsmechanisme geïntroduceerd voor directe investeringen die overwegende zeggenschap realiseren in een telecommunicatiepartij. Deze wetten kwalificeren als screeningsmechanisme en vallen dus onder de reikwijdte van de Verordening. Dat betekent o.a. dat er over investeringen onderworpen aan deze screeningsmechanismen informatie uitgewisseld dient te worden met de andere lidstaten en de Europese Commissie.

Conceptwetsvoorstel toetsing economie en nationale veiligheid

Een ander voorstel waarmee de Nederlandse wetgever een screeningsmechanisme zoals bedoeld in de Verordening beoogt te introduceren is het conceptwetsvoorstel Wet toetsing economie en nationale veiligheid (het “Conceptwetsvoorstel”). Het Conceptwetsvoorstel beoogt risico’s voor de nationale veiligheid als gevolg van bepaalde economische activiteiten (zoals investeringen en fusies) die betrekking hebben op vitale infrastructuur of ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen, te beheersen. De ondernemingen die onder het bereik van het voorstel vallen (“doelondernemingen”) zijn ten eerste aanbieders van vitale infrastructuur inclusief bepaalde toeleveranciers van vitale processen¹. Ten tweede vallen onder het bereik van het Conceptwetsvoorstel ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen die raken aan de nationale veiligheid. De categorie ‘sensitieve technologie’ omvat in elk geval strategische goederen (goederen met een dual use of militaire toepassing) waarvan de uitvoer is onderworpen aan een exportcontrole². De Ministerraad stemde op 18 december 2020 in met het Conceptwetsvoorstel, waarna het Conceptwetsvoorstel voor advies aan de Raad van State is gezonden. De Raad van State heeft per 28 januari 2021 nog geen advies uitgebracht. Het Conceptwetsvoorstel voldoet aan de eisen van de Verordening: het toepassingsbereik is vastgelegd, de processtappen, de termijnen, de beoordelingscriteria en de mogelijke voorschriften die aan het toetsingsbesluit kunnen worden verbonden zijn objectief kenbaar en wettelijk vastgelegd en ook toegelicht. Het Conceptwetsvoorstel maakt geen onderscheid naar nationaliteit of vestigingsplaats en is derhalve non-discriminatoir voor alle verwervers, zowel uit derde landen (landen die geen EU-lidstaat zijn), EU-lidstaten als Nederland.

Er is sprake van een meldplicht aan EZK bij activiteiten die leiden tot een wijziging van zeggenschap of verkrijging of vergroting van significante invloed in een doelonderneming, bij fusies waarbij één van twee partijen een doelonderneming is, bij het opzetten van een joint venture die een doelonderneming is, bij het verwerven van (delen van) vermogensbestanddelen van een doelonderneming en bij andere rechtshandelingen die tot gevolg hebben dat een partij zeggenschap of significante invloed verwerft in een doelonderneming. Onder zeggenschap wordt verstaan de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. De meldplicht geldt zowel voor de relevante doelonderneming als voor de verwerver. Na melding neemt EZK binnen acht weken een toetsingsbesluit. Indien nader onderzoek nodig is kan deze termijn met maximaal zes maanden worden verlengd. Wanneer een toetsingsbesluit niet binnen de termijn wordt genomen is de activiteit van rechtswege goedgekeurd.

Het Conceptwetsvoorstel heeft terugwerkende kracht tot 2 juni 2020. Ten aanzien van activiteiten die onder het bereik van het Conceptwetsvoorstel vallen en die hebben plaatsgevonden tussen 2 juni 2020 en het moment van inwerkingtreding geldt dat de meldingsplichtigen (de verwerver en doelvennootschap) niet uit zichzelf alsnog een melding hoeven te doen. Zij zullen alleen gelast worden alsnog een melding te doen, indien bij EZK een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden is ontstaan dat de betreffende activiteit een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen vormen. In-scope activiteiten die plaatsvinden na inwerkingtreding moeten uiteraard wel uit eigen beweging door de meldingsplichtigen gemeld worden.

Na melding van een activiteit wordt aan de hand van de in het Conceptwetsvoorstel opgenomen omstandigheden beoordeeld of de activiteit leidt tot verwezenlijking van een of meer risico’s voor de nationale veiligheid. In deze beoordeling wordt onder meer rekening gehouden met de transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen van een verwerver, bepaalde beperkende maatregelen die zijn opgelegd aan en eventuele strafbare feiten begaan door de verwerver (of de(rechts) persoon die invloed uitoefent op de verwerver), de veiligheidssituatie in het land van de verwerver, de medewerking van de verwerver aan deze beoordeling en de juistheid van aangeleverde informatie. 

Op basis van deze investeringstoets wordt vervolgens een besluit genomen door EZK en kunnen verschillende maatregelen getroffen worden, waaronder het verbieden van de gemelde activiteit. Ook kunnen eisen worden gesteld of nadere voorschriften worden verbonden aan de activiteit, zoals de naleving van wetgeving en aanvullende veiligheidsvoorschriften omtrent gevoelige informatie of beperkingen op de dienstverlening of verkoop na voltooiing. Een andere mogelijkheid is het aanstellen van een 'beveiligingsfunctionaris' door EZK die bevoegd is om de toegang tot of overdracht van informatie te beperken of te verbieden, en die rapporteert aan EZK over inbreuken op de opgelegde restricties. Verder kan de verplichting worden opgelegd dat bepaalde technologie, broncode, genetische code, of kennis bij de Nederlandse staat of een derde partij in Nederland in bewaring moet worden gegeven, of dat bepaalprode delen van de onderneming die deel uitmaken van vitale processen in Nederland of dienstverlening aan de Nederlandse overheid in Nederland moeten worden ondergebracht in een aparte Nederlandse dochtermaatschappij.

Het uitvoeren van een activiteit in strijd met een door EZK opgelegd verbod is nietig, tenzij de activiteit via een effectenbeurs heeft plaatsgevonden. In dat geval is de transactie niet nietig, maar zal EZK gelasten de door de activiteit verkregen zeggenschap of significante invloed binnen een redelijke termijn terug te brengen of te beëindigen. Niet toegelicht is wat onder een 'redelijke termijn' moet worden verstaan. Indien de activiteit niet heeft plaatsgevonden via een effectenbeurs en reeds is uitgevoerd, moet de activiteit ongedaan worden gemaakt. EZK kan de verwerver of de doelonderneming daarnaast ook gelasten de noodzakelijke handelingen te verrichten om de ongewenste effecten van een verboden activiteit te voorkomen of de activiteit ongedaan te maken. De reden hiervoor is volgens de memorie van toelichting dat "(…) het de voorkeur heeft om ook de mogelijkheid te hebben dat de minister overgaat tot het actief opleggen van een last tot ongedaan maken van de activiteit, omdat daarmee de kenbaarheid wordt verhoogd en de feitelijke effectiviteit van het overheidshandelen op korte termijn wordt bevorderd." Het is nog onduidelijk hoe de mogelijkheid voor EZK om ongedaanmaking van een verboden activiteit te gelasten zich verhoudt tot de bepaling dat het uitvoeren van een activiteit in strijd met een door EZK opgelegd verbod nietig is, zoals ook reeds opgemerkt door De Nederlandse Vereniging van Banken in haar consultatiereactie.

 1) Bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) kunnen processen worden aangewezen die ‘vitaal’ zijn omdat de verstoring, aantasting of uitval van die processen zou kunnen leiden tot ernstige maatschappelijke ontwrichting. 
2) Bij AMvB kunnen daarnaast bepaalde technologieën worden toegevoegd of juist van de reikwijdte worden uitgezonderd.