Naar een verhoogd risico op aansprakelijkheid van de opdrachtnemer die ‘medeplichtig’ is aan een inbreuk op de overheidsopdrachtenwetgeving?
In een arrest van 14 mei 2020 buigt het Hof van Justitie zich over de mogelijke gevolgen wanneer, bij de wijziging van een lopende overheidsopdracht, ten onrechte geen rekening is gehouden met de overheidsopdrachtenwetgeving. Het Hof oordeelt dat niet alleen aan de aanbestedende dienst maar ook aan de begunstigde van de opdracht, een inbreuk kan worden toegerekend en een boete kan worden opgelegd. Hoewel het Belgisch recht geen dergelijk boetesysteem kent, rijst de vraag naar de mogelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.
Feitelijke en wettelijke context
In 2013 sloot de openbare vervoersmaatschappij in Boedapest (BKK), als aanbestedende dienst in een speciale sector, een overeenkomst voor kaartjesautomaten met een private onderneming. Tijdens de uitvoering ervan werden verschillende wijzigingen aan de overeenkomst aangebracht, in die mate dat het bedrag van de wijzigingen opliep tot bijna de helft van het oorspronkelijke gunningsbedrag. Om die reden stelde de voorzitter van de Hongaarse aanbestedingsautoriteit ambtshalve een procedure in voor het Hongaarse arbitragepanel. Dat panel oordeelde dat de regelgeving inzake overheidsopdrachten was geschonden en dat een nieuwe gunningsprocedure moest worden uitgeschreven. Het panel stelde niet alleen de inbreuk vast tegenover beide partijen, maar legde hen ook elk een boete op.
De aanbestedende dienst en de opdrachtnemer stelden vervolgens een beroep in bij de rechter voor de agglomeratie Boedapest. De Hongaarse rechter schorste de behandeling van de zaak en stelde drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De eerste en tweede prejudiciële vraag betreffen de toelaatbaarheid van een nationale regeling die niet alleen een boete oplegt aan de aanbestedende dienst, maar ook aan de opdrachtnemer. Een derde vraag betreft de wijze waarop het bedrag van de boete kan/moet worden bepaald.
Standpunt van het Hof van Justitie
In het arrest van 14 mei 2020 (C-263/19) stelt het Hof van Justitie in de eerste plaats vast dat de richtlijnen inzake rechtsbescherming (richtlijnen 89/665 en 92/13) zich niet uitstrekken tot alle mogelijke beroepsprocedures. Er is met andere woorden geen volledige harmonisatie. Bovendien kan uit de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten (in dit geval richtlijn 2014/25 inzake de speciale sectoren) geenszins worden afgeleid dat de bepalingen ervan geen betrekking zouden hebben op de begunstigden van de overheidsopdracht.
Het Hof van Justitie besluit dat het de Hongaarse regelgever dan ook vrij stond om te bepalen dat (i) een toezichthoudende autoriteit ambtshalve een beroepsprocedure kan instellen, (ii) een inbreuk bestaande in een ontoelaatbare wijziging van een lopende overheidsopdracht niet alleen aan de aanbestedende dienst, maar ook aan de begunstige van de opdracht kan worden toegerekend, en (iii) een sanctie in de vorm van een boete aan beide partijen kan worden opgelegd.
Wel benadrukt het Hof dat de door de wetgever ingestelde beroepsprocedure in overeenstemming moet zijn met het Unierecht, met inbegrip van van de algemene beginselen ervan.
Tot slot, wat betreft de vaststelling van het bedrag van de boete, stelt het Hof dat daarbij rekening moet worden gehouden "met de gedragingen en de handelingen van de partijen bij de betrokken aanbestedingsovereenkomst", in casu in het bijzonder gedurende de periode waarin zij voornemens waren die overeenkomst te wijzigen. Zo zou de rechter bijvoorbeeld rekening kunnen houden met het feit dat de opdrachtnemer wel of niet het initiatief heeft genomen voor de wijziging, en eventueel aangedrongen heeft om geen nieuwe gunningsprocedure uit te schrijven.
Voor de goede orde is nog op te merken dat het arrest van het Hof van Justitie zich niet uitspreekt over de mogelijkheid om wijzigingen aan een lopende overheidsopdracht aan te brengen.
Impact op Belgisch recht
Het arrest van het Hof van Justitie heeft geen directe impact op het Belgisch overheidsopdrachtenrecht, of de ter zake geldende rechtsbescherming. Er bestaat in België immers geen specifiek systeem van toezicht door een aanbestedingsautoriteit, en evenmin een systeem van boetes die ook aan de begunstigde van de overheidsopdracht kunnen worden opgelegd. Artikelen 22 en 54 van de Belgische Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 voorzien weliswaar in de mogelijkheid voor de rechter om bij wijze van alternatieve sanctie een boete op te leggen, maar die mogelijkheid betreft enkel de aanbestedende overheid die het overheidsopdrachtenrecht heeft geschonden.
Het arrest van het Hof van Justitie vestigt niettemin de aandacht op het gegeven dat een inbreuk op de overheidsopdrachtenreglementering "niet alleen aan de aanbestedende dienst maar ook aan de begunstigde van de opdracht kan worden toegerekend". Als dit op een geïnstitutionaliseerde wijze kan, zoals via een boetesysteem, is niet meteen in te zien waarom dit ook niet zou kunnen worden gesteund op de buitencontractuele aansprakelijkheid (artikel 1382 BW).
Het is dus wel degelijk denkbaar dat een derde die zich benadeeld weet door een inbreuk op de wetgeving overheidsopdrachen, zich - met het oog op het bekomen van een schadevergoeding - niet alleen richt tegen de aanbestedende overheid maar ook tegen de opdrachtnemer. Daarbij zal dan wel een eigen fout van de opdrachtnemer moeten worden aangetoond, wat niet bij elke onwettigheid het geval zal zijn, maar geval per geval zal moeten worden aangetoond.
Dit artikel is mede geschreven door David D'Hooghe in zijn hoedanigheid als partner bij Stibbe.
