Moeten de gunningcriteria bij de niet-openbare procedure al in de selectiefase worden gespecifieerd?

De praktijk is vaak dat de gunningcriteria pas na de selectiefase uitgewerkt worden. De vraag is of dat toelaatbaar is: moeten de gunningscriteria niet direct al tijdens de selectiefase worden gespecificeerd? De Commissie beantwoordt deze vraag en betrekt hierbij onder andere een afwijking in de Aanbestedingswet 2012 ten opzichte van aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU.

De feiten

De kwestie betrof een Europese niet-openbare aanbesteding voor de realisatie van een haven. De aanbestedende dienst bepaalde in de aankondiging dat de gunning geschiedde op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Gegeven werd dat de kwaliteit voor 70% werd meegewogen en de prijs voor 30%. De gunningcriteria werden echter (nog) niet verder gespecificeerd.

Een branchevereniging klaagde dat hierdoor bepaalde inschrijvers in de kaart werden gespeeld. Daarop gaf de aanbestedende dienst in de Nota van Inlichtingen (nog binnen de selectiefase) alsnog een toelichting op de gunningscriteria. De klager vond dat echter onvoldoende en te kortdag vóór de deadline voor indiening van de verzoeken om deelname.

Oordeel Commissie

De Commissie stelt dat artikel 67 richtlijn 2014/24/EU geen verplichting bevat om de gunningscriteria in de aankondiging bekend te maken. In het aankondigingsformulier van Tenders Electronic Daily (''TED'', te weten: het digitale publicatieblad van de EU) is het mogelijk om de gunningscriteria te vermelden 'in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of het beschrijvende document'. Hieruit maakt de Commissie op dat de gunningscriteria volgens richtlijn 2014/24/EU niet al in de aankondiging bekendgemaakt hoeven worden.

De Commissie meent echter dat de Nederlandse wetgever verdergaande eisen stelt. Artikel 2.115 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt namelijk dat de gunningcriteria, alsook de 'nadere criteria' die daarbij gelden, in de aankondiging moeten worden vermeld. In de wetsgeschiedenis vindt de Commissie geen reden voor deze afwijking ten opzichte van de richtlijn. De reden zou evenwel kunnen zijn, zo meent de Commissie, dat potentiële inschrijvers op basis van de aankondiging moeten kunnen beoordelen of zij willen deelnemen. Als bijvoorbeeld de aankondiging vermeldt dat milieucriteria een rol spelen, kan een potentiële inschrijver die op dit punt weinig te bieden heeft meteen besluiten om af te zien van deelname.

De Commissie vindt steun voor haar opvatting in het arrest van het HvJEU van 10 mei 2012, zaak C-368/10 (Commissie/Nederland); ook wel het Max Havelaar-arrest genoemd. Hierin bepaalde het hof dat het niet toelaatbaar is om de gunningscriteria in de Nota van Inlichtingen te wijzigen, vlak voor de deadline voor indiening van de inschrijvingen. Volgens de Commissie volgt hieruit (naar analogie) dat de gunningcriteria dus ook niet pas bij Nota van Inlichtingen mogen worden vastgesteld (vlak voor de deadline voor indiening van een verzoek van deelname binnen de selectiefase).

De Commissie acht de klacht dan ook gegrond.

Commentaar

Het advies is gebaseerd op de veronderstelling dat de Nederlandse wetgever (bewust) verder heeft willen gaan dan de Europese wetgever. Het is echter de vraag in hoeverre dat inderdaad een bewuste keuze is geweest. Niettemin valt er voor het oordeel van de Commissie wel wat te zeggen. Het is immers vaste rechtspraak van het HvJEU dat de gunningcriteria vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moeten worden beschreven (o.a. HvJEU 14 juli 2016, C-6/15, (TNS Dimarso), r.o. 23; en het ook door de Commissie aangehaalde Max Havelaar-arrest, r.o. 56). Op grond van voornoemd arrest TNS Dimarso (r.o. 25) geldt eveneens dat het relatieve gewicht van de gunningcriteria vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moet zijn vastgesteld. Kortom, op grond van Europese rechtspraak moet er in de selectiefase al duidelijkheid gegeven worden over de inhoud van de gunningcriteria en wegingsfactoren.

Wel is de vraag hoe gedetailleerd die omschrijving van de gunningcriteria moet zijn tijdens de selectiefase. Het lijkt logisch dat er nog wel enige ruimte moet blijven om de gunningcriteria in de inschrijvingsfase (na selectie) verder te specificeren en uit te werken (vgl. het arrest TNS Dimarso, r.o. 26 e.v.).

Tot slot: het advies van de Commissie betreft een niet-bindend advies. Het valt dus nog af te wachten of rechters het oordeel zullen volgen. Wordt vervolgd!