Loan Market Association publiceert aanvulling op bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause in reactie op aanbeveling van Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates
De herziening van deze bepaling in december 2018 heeft geresulteerd in de zogenaamde 'Revised Replacement of Screen Rate Clause'. Deze is in februari 2020 toegevoegd aan diverse nieuwe versies van de LMA standaarddocumentatie. Vanwege een recente aanbeveling van de Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates betreffende het ontbreken in de bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause van een deadline voor invoering van een vervangende rentevoetbenchmark, komt de LMA nu met een aanvulling op de bestaande bepaling.
De bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause
De standaarddocumentatie van de LMA bevat een bepaling waaruit volgt dat aanpassing van de rentebepalingen van de kredietovereenkomst alleen kan plaatsvinden met instemming van alle Lenders. De Revised Replacement of Screen Rate Clause voorziet in een uitzondering op dat uitgangspunt. In plaats van instemming van alle Lenders, is voor doorvoering van wijzigingen betreffende de vervanging van een bestaande rentevoetbenchmark de instemming van een gewone of, als partijen daarvoor kiezen, bijzondere meerderheid van Lenders nodig. Deze benadering biedt meer flexibiliteit. De bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause bevat een definitie van 'Screen Rate Replacement Event', die bestaat uit een opsomming van gevallen waarin de bepaling van toepassing is, zoals een geval waarin de bestaande rentevoetbenchmark niet meer wordt gepubliceerd.
Volgens de bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause kunnen wijzigingen betreffende de vervanging van een bestaande rentevoetbenchmark betrekking hebben op (i) de aanwijzing van een vervangende rentevoetbenchmark, (ii) de aanpassing van bepalingen die betrekking hebben op de concrete toepassing van een vervangende rentevoetbenchmark, (iii) de toepassing van voor een vervangende rentevoetbenchmark gebruikelijke marktpraktijken, (iv) de aanwijzing van een rentevoetbenchmark om op terug te vallen als een vervangende rentevoetbenchmark niet meer kan worden gebruikt en (v) compensatie voor verliezen als gevolg van een overdracht van economische waarde van de ene partij op de andere partij als gevolg van het van toepassing worden van een vervangende rentevoetbenchmark.
De Revised Replacement of Screen Rate Clause zwijgt over de inhoud van de gewenste wijzigingen en over de wijze waarop de wijzigingen worden doorgevoerd. In de praktijk worden twee mogelijke benaderingen ten aanzien van de wijze waarop wijzigingen betreffende de vervanging van een bestaande rentevoetbenchmark worden doorgevoerd, onderscheiden: (a) de 'hardwired approach' (ook wel: 'pre-agreed conversion terms'), waarbij partijen van tevoren in de bestaande kredietovereenkomst bepalen welke vervangende rentevoetbenchmark van toepassing zal zijn wanneer een Screen Rate Replacement Event zich voordoet en daarnaast alle overige daarmee verband houdende wijzigingen vastleggen en (b) de 'amendment approach' (ook wel: 'agreed process for renegotiation'), waarbij de afspraken tussen partijen over de vervanging van een bestaande rentevoetbenchmark beperkt blijven tot een verplichting om daarover te onderhandelen wanneer een Screen Rate Replacement Event zich voordoet. Deze benaderingen bevinden zich aan de tegengestelde uiteinden van een spectrum. Het mag duidelijk zijn dat de hardwired approach de grootste vorm van rechtszekerheid biedt, terwijl de amendment approach vrijwel geen rechtszekerheid toevoegt. Omdat nog veel elementen van de rentebenchmarktransitie onzeker zijn, is het momenteel vaak niet mogelijk dat partijen het eens worden over de voorwaarden van een hardwired approach. En vanwege de gebrekkige rechtszekerheid heeft de amendment approach niet zoveel toegevoegde waarde. In het spectrum zijn echter diverse tussenoplossingen mogelijk. Een voorbeeld van zo'n tussenoplossing is dat partijen zich verbinden om in bepaalde gevallen te onderhandelen met inachtneming van een aantal reeds overeengekomen uitgangspunten. Een voorbeeld van zo'n uitgangspunt is dat partijen zich over en weer verbinden de ander te compenseren voor eventuele verliezen die zich zouden voordoen als gevolg van een overdracht van economische waarde bij de toepassing van een vervangende rentevoetbenchmark.
Aanbeveling van de Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates
In april 2020 heeft de Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates een verklaring gepubliceerd waarin zij onder meer aanbeveelt dat Lenders in overleg met kredietnemers bepalingen in hun overeenkomsten betreffende kredieten met variabele rente gebaseerd op LIBOR moeten opnemen, op grond waarvan de overgang naar een vervangende rentevoetbenchmark vóór het einde van 2021 wordt gerealiseerd, ofwel op basis van pre-agreed conversion terms dan wel op basis van een agreed process for renegotiation. In aanvulling op de verklaring van april 2002 heeft de werkgroep in juli 2020 een Q&A document gepubliceerd, waarin zij bevestigt dat de bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause op zichzelf niet voldoet aan bovengenoemde aanbeveling. De bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause bevat immers geen verplichting om ervoor te zorgen dat de overgang naar een vervangende rentevoetbenchmark voorafgaand aan de deadline van eind 2021 wordt gerealiseerd.
Reactie LMA
In reactie op de aanbevelingen van de Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates komt de LMA nu met een aanvulling op de bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause, waarin het ontbreken van een deadline wordt geadresseerd. Deze aanvulling is op 24 augustus 2020 gepubliceerd. De aanvulling bevat een nieuwe bepaling waarin partijen een bepaalde, voorafgaand aan 31 december 2021 gelegen, datum kunnen aanwijzen waarop, indien zich op dat moment in werkelijkheid (nog) geen Screen Rate Replacement Event zal hebben voorgedaan, een Screen Rate Replacement Event geacht zal zijn te hebben plaatsgevonden. Verder voorziet de nieuwe bepaling in een verplichting voor partijen om vanaf dat moment onderhandelingen te voeren over de tijdige vervanging van een bestaande rentevoetbenchmark en de doorvoering van daarmee samenhangende wijzigingen in de kredietovereenkomst. Op grond van de nieuwe bepaling treedt de Revised Replacement Screen Rate Clause dus in elk geval in werking op de geselecteerde datum en moeten partijen vanaf dat moment met elkaar om de tafel om concrete afspraken te maken over de doorvoering van de gewenste wijzigingen.
De aanvulling bevat geen bepalingen over de wijze waarop de nieuwe afspraken van kracht zullen worden. De LMA werkt aan de ontwikkeling van een zogenaamde 'Reference Rate Selection Agreement', waarvan in oktober 2019 een concept versie (exposure draft) is gepubliceerd. De Reference Rate Selection Agreement stelt partijen in staat om een bestaande kredietovereenkomst te wijzigen met het oog op de invoering van een vervangende rentevoetbenchmark. De LMA werkt bovendien aan zogenaamde 'compounded risk-free rate facility agreements' voor leningen in Britse Ponden en Amerikaanse Dollars. Deze nieuwe modelovereenkomsten voorzien in de technische wijzigingen die nodig zijn om rente te berekenen op basis van een overnight risk-free rate. Het gepubliceerde concept van de Reference Rate Selection Agreement voorziet in een optie voor partijen om te verwijzen naar de technische wijzigingen in een relevante compounded risk-free rate facility agreement. Een andere mogelijkheid die het gepubliceerde concept van de Reference Rate Selection Agreement biedt, is dat een bestaande kredietovereenkomst door middel van 'amendment and restatement' wordt aangepast met integrale opname van de nieuwe technische bepalingen uit een relevante compounded risk-free rate facility agreement.
Conclusie
Met de aanvulling op de bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause komt de LMA tegemoet aan een belangrijke aanbevelingen van de Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates. Daarmee wordt de rentebenchmarktransitie in de markt voor leningen met variabele rente gebaseerd op LIBOR weer een stukje concreter. De aanvulling draagt eraan bij dat partijen afspraken maken over de afronding vóór eind 2021 van de invoering van een vervangende rentevoetbenchmark. Zo niet, dan worden partijen in elk geval gedwongen daarover na te denken bij elke nieuwe kredietovereenkomst die zij aangaan op basis van LMA standaarddocumentatie. In die zin vormt de aanvulling een welkom duwtje in de rug van partijen die nog niet helemaal klaar zijn voor de benchmarktransitie.