Internationale vrouwendag 2024: hoe zit het met de rechtspositie van vrouwen op de werkvloer en de arbeidsmarkt?

Kamerbrief minister Van Gennip: loonverschillen nemen te langzaam af

Het ILO Verdrag betreffende gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke arbeidskrachten uit 1951 is het eerste verdrag dat raakt aan beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. Dit verdrag is in 1972 door Nederland geratificeerd, en drie jaar later volgde de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen. Nederland is hiermee al ruim 50 jaar bezig met het bestrijden van beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. Het beloningsverschil blijft hardnekkig, zo blijkt uit het onderzoek ‘Monitor loonverschillen mannen en vrouwen, 2022’ van het Centraal Bureau Statistiek ("CBS"). Het CBS komt tot een gecorrigeerd beloningsverschil van 7% in het nadeel van de vrouw in het bedrijfsleven en tot een gecorrigeerd beloningsverschil van 2% in het nadeel van de vrouw bij de overheid. 

Minister Van Gennip constateerde in een Kamerbrief van 7 december 2023 over het onderzoek van CBS dat de loonverschillen slechts zeer langzaam afnemen. Ter illustratie: tussen 2014 en 2020 is het gecorrigeerde uurloonverschil tussen mannen en vrouwen in het bedrijfsleven afgenomen van bijna 10% naar ongeveer 7%. Tussen 2020 en 2022 is het beloningsverschil vrijwel gelijk gebleven.

De minister wijst vervolgens op verschillende maatregelen die door het kabinet zijn genomen om de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt te verbeteren. Zo (1) is het uitkeringspercentage van het op 2 augustus 2022 in werking getreden betaald ouderschapsverlof verhoogd van 50% naar 70% van het dagloon, (2) wordt gewerkt aan het aanpakken van zwangerschapsdiscriminatie door in te zetten op bewustwording bij werkgevers en werknemers, en (3) is de dialoog ‘Samenspraak’ gestart om meer inzicht te krijgen in de ervaringen rondom gendergelijkheid op de arbeidsmarkt. De vraag is of het beleid van de afgelopen jaren daadwerkelijk zijn vruchten aan het afwerpen is. Wij stellen voorzichtig vast dat resultaten vooralsnog op zich laten wachten. De stagnering van de voornoemde beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen in het bedrijfsleven spreekt voor zich. Ook zwangerschapsdiscriminatie komt nog op grote schaal voor, waar wij onder (ii) op ingaan.

(i) Richtlijn beloningstransparantie

De minister wijst in dit kader tevens op Richtlijn 2023/970 (de "Richtlijn") die op 6 juni 2023 in werking is getreden en uiterlijk 7 juni 2026 door de lidstaten moet zijn geïmplementeerd. Voor een uitgebreidere samenvatting van de Richtlijn en een overzicht van recente ontwikkelingen verwijzen wij naar de Stibbe website 'Over Equal Pay'.

De Richtlijn geeft informatierechten aan sollicitanten en werknemers en legt (actieve) informatie- en rapportageverplichtingen op aan werkgevers. Werkgevers zijn na implementatie van de Richtlijn verplicht om transparant te zijn over het beleid voor beloningsvorming en beloningsontwikkeling. Voor werkgevers met 100 werknemers of meer komt er een rapportageplicht over de loonkloof in het bedrijf. Indien een loonkloof van meer dan 5% wordt gerapporteerd zonder rechtvaardiging, zal de werkgever een gezamenlijke beloningsevaluatie moeten uitvoeren met de werknemersvertegenwoordigers. Gelet op het gemiddelde gecorrigeerde beloningsverschil van 7% in het bedrijfsleven kan deze regelgeving veel extra werk en administratieve lasten voor zowel werkgevers als werknemersvertegenwoordigers met zich meebrengen. Daarbij geeft de Richtlijn werknemers het recht om schriftelijk verdergaande informatie op te vragen over hun individuele beloningsniveau en de naar geslacht uitgesplitste gemiddelde beloningsniveaus.

De Richtlijn geeft hiermee verschillende handvatten aan sollicitanten en werknemers om ongelijke beloning aan te pakken. Ten aanzien van sancties op inbreuken op de rechten en verplichtingen met betrekking tot het beginsel van gelijke beloning wordt de bal bij de nationale wetgever gelegd. De bewijspositie van sollicitanten en werknemers wordt door de Richtlijn versterkt. De verschuiving van de bewijslast die is opgenomen in de Richtlijn zal voor de Nederlandse rechtspraktijk vermoedelijk niet van grote betekenis zijn. De huidige artikelen 6a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en 7:646 lid 12 BW kennen een vergelijkbare verschuiving van de bewijslast voor (vermeende) discriminatie. Het feit dat werkgevers voortaan procedures over gelijke beloning moeten vastleggen versterkt de bewijspositie van werknemers en sollicitanten. Hierdoor zullen zij gemakkelijker voldoende feiten en omstandigheden kunnen stellen die een verboden onderscheid doen vermoeden.

Minister van Gennip geeft in eerdergenoemde Kamerbrief aan dat zij verwacht in de tweede helft van 2024 een implementatiewetsvoorstel in te dienen bij de Tweede Kamer.

(ii) Zwangerschapsdiscriminatie

Uit onderzoek van het College voor de Rechten van de Mens ("CRM") (2020) blijkt dat 43% van de werkende en werkzoekende vrouwen zwangerschapsdiscriminatie ervaart. Het kabinet heeft in de afgelopen kabinetsperiode getracht zwangerschapsdiscriminatie aan te pakken door in te zetten op bewustwording via informatievoorziening aan werkgevers en werknemers. Naar verwachting zal het CRM later dit jaar een nieuw onderzoek publiceren over discriminatie op de arbeidsmarkt van zwangere vrouwen en moeders met jonge kinderen. Hieruit zal duidelijk worden of en in hoeverre het beleid daadwerkelijk zijn vruchten heeft afgeworpen. 

Een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland laat in ieder geval zien dat er nog verbetering mogelijk is. Astrid Helstone en Fiona Stewart schreven een annotatie bij de uitspraak. Het eindoordeel van de rechter was evident juist: de werkgever had verboden onderscheid naar geslacht gemaakt door de werkneemster wegens haar zwangerschap te ontslaan. Toch lijkt de rechter het sterk verspreide beschermingskader niet altijd even scherp voor ogen te hebben en is een aantal kanttekeningen te maken bij de onderbouwing van zijn oordeel. Bredere bekendheid van het (Europese en Nederlandse) juridisch kader zou de rechtsbescherming en toegang tot het recht van zwangere vrouwen ten goede komen.

(iii) Wetsvoorstel toezicht gelijke kansen bij werving en selectie

Discriminatie komt niet alleen voor op de werkvloer, maar ook aan de poort van de arbeidsrelatie. Hoewel arbeidsmarktdiscriminatie al sinds jaar en dag niet is toegestaan op grond van de Algemene wet gelijke behandeling ("Awgb"), wil het kabinet de koe bij de horens vatten door het toezicht op deze weerbarstige vorm van discriminatie aan te pakken met het Wetsvoorstel toezicht gelijke kansen bij werving en selectie (het "Wetsvoorstel"). Het Wetsvoorstel, dat de Arbeidsomstandighedenwet en Waadi beoogt te wijzigen, geeft de Arbeidsinspectie handhavende bevoegdheden om erop toe te zien dat werkgevers en intermediairs beschikken over een werkwijze voor werving en selectie met voldoende waarborgen om discriminatie tegen te gaan en gelijke kansen te realiseren en deze toepassen. Hierbij gaat het niet alleen om discriminatie wegens geslacht, maar ook etnische achtergrond, leeftijd en alle andere beschermde eigenschappen die binnen de reikwijdte van de Awgb vallen.

Na inwerkingtreding van de wet worden werkgevers verplicht om te beschikken over een werkwijze voor aanbieding en vervulling van vacatures waarbij gelijke kansen worden geboden en die gericht is op het voorkomen van verboden onderscheid bij werving en selectie. Uit deze werkwijze dient te blijken dat de procedure van werving en selectie is gebaseerd op voor de functie relevante eisen, dat deze procedure inzichtelijk en controleerbaar is, en dat deze systematisch is ingericht. De enkele verplichting tot het hebben van een dergelijk beleid en het feit dat dit beleid inzichtelijk moet zijn versterkt de bewijspositie van de werknemer en sollicitant. Op grond van artikel 10 Awgb geldt er een bewijsvermoeden voor degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid wordt gemaakt en hiertoe in rechte feiten aanvoert. Het niet hebben van een procedure, het volgen van een ondoorzichtige procedure of het niet consistent toepassen van de procedure kan volgens ons voldoende zijn om de bewijslast te doen omslaan naar de werkgever. Eenzelfde redenering volgt het Europese Hof van Justitie in de Danfoss-uitspraak ten aanzien van ongelijke beloning. Uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag blijkt dat een sollicitatiecode op zichzelf normerende werking kan hebben en schending van intern beleid een onrechtmatige daad kan opleveren. Zie hierover meer in het artikel van Jeanne Leeman en Marko Jovović.

Over bovengenoemde werkwijze worden in een AMvB nadere regels gesteld. Daarbij moet gedacht worden aan elementen waaraan in de werkwijze aandacht besteed dient te worden, zoals (a) de vaststelling van de functie-eisen voorafgaand aan de procedure, (b) hoe wordt vastgesteld of een kandidaat geschikt voor aangeboden functie, (c) de vaststelling van de beoordeling op basis van de functie-eisen voorafgaand aan de procedure en (d) hoe erop wordt gelet dat de vacaturetekst geen discriminerende eisen bevat en dat de te toetsen functie-eisen worden genoemd. 

De werkgever die de wervings- en selectieprocedure uitbesteedt aan intermediairs of personeel inleent, zal zich moeten vergewissen dat de intermediair beschikt over een werkwijze die het maken van verboden onderscheid voorkomt. De Arbeidsinspectie is bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter hoogte van de vijfde categorie als bedoeld in artikel 23 lid 4 Wetboek van Strafrecht (per 1 januari 2024: €103.000) als een werkgever niet voldoet aan bovengenoemde vereisten. De Arbeidsinspectie zal doorgaans eerst een eis tot naleving opleggen voordat wordt overgegaan tot het opleggen van een boete. De op grond van dit Wetsvoorstel opgelegde boetes zal de Arbeidsinspectie openbaar maken (het welbekende ‘naming and shaming’).

Als het Wetsvoorstel wordt aangenomen, zal dit een volgende concrete stap zijn voor het creëren van waarborgen door het instellen van procedures die discriminatie op beleidsniveau moeten voorkomen. Het zal werkgevers ertoe brengen kritisch na te denken over welke eigenschappen een bepaalde functie daadwerkelijk objectief vereist, waardoor onbewuste vooroordelen gedurende het proces minder het verschil zullen kunnen maken. Onderzoek naar de pilot van het Wetsvoorstel heeft uitgewezen dat dergelijke aanpassingen in het werving- en selectieproces daadwerkelijk bijdragen aan het objectiveren ervan (Kamerstukken II, 2021/22, 35673, nr. 8 p. 4). 

De vraag is of dit Wetsvoorstel recht doet aan alle relevante aspecten die kunnen meespelen in een sollicitatieprocedure. Geschiktheid voor een functie is een diffuus begrip dat niet altijd volledig geobjectiveerd kan worden. Het selecteren van de beste kandidaat is vaak een kwestie waarbij het niet alleen gaat om objectieve kenmerken, maar ook om meer subjectieve aspecten zoals het vermogen om goed in een teamverband te kunnen samenwerken of het bezit van bepaalde leiderschapskwaliteiten. Deze eigenschappen zijn moeilijk te objectiveren door middel van competenties, terwijl ze wel van doorslaggevend belang kunnen zijn voor de keuze voor de meest geschikte kandidaat. 

Voorstelbaar is dat in het geval van objectieve gelijke geschiktheid van twee kandidaten toch wordt gekozen voor iemand "die beter in het team zou liggen" binnen een bepaalde homogene groep. In een dergelijk geval zal het voor benadeelde sollicitanten lastig blijven om aan te tonen dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie, omdat het gemaakte onderscheid wordt verhuld met een ongrijpbare subjectieve competentie. 

De Tweede Kamer heeft het Wetsvoorstel toezicht gelijke kansen bij werving en selectie op 14 maart 2023 aangenomen en de Eerste Kamer zal waarschijnlijk op 12 maart 2024 over dit Wetsvoorstel stemmen.

Concluderend

Het valt op dat zowel de Richtlijn als het Wetsvoorstel de focus leggen op het beleid van werkgevers. Waar discriminatiewetgeving tot op heden telkens een verbod inhield, zien we dat de aard van de wet- en regelgeving verschuift naar het opleggen van positieve verplichtingen aan werkgevers. Werkgevers zullen zich hierdoor niet alleen hoeven te onthouden van discriminerend handelen, maar moeten actief discriminatie in hun organisatie tegengaan en moeten hierover verantwoording kunnen afleggen. Handhavende instanties kunnen sancties opleggen als werkgevers nalaten aan deze verplichtingen te voldoen. Een duidelijk kader van verplichtingen kan werkgevers helpen om ongelijke behandeling in hun organisatie doeltreffend aan te pakken.