Initiatiefwetsvoorstel Verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen ingediend

Het Initiatiefwetsvoorstel bevat als normstelling een zorgplicht voor iedere onderneming en regels voor bepaalde ondernemingen om gepaste zorgvuldigheid in productieketens te betrachten om schending van mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu tijdens het internationaal ondernemen tegen te gaan. Of dit Initiatiefwetsvoorstel het haalt – zeker nu de partijen die dit voorstel hebben ingediend na de recente verkiezingen geen meerderheid hebben in de Tweede Kamer – is te betwijfelen. Niettemin verwachten wij dat onderdelen van deze wet op enig moment op nationaal, Europees of internationaal niveau zullen gaan gelden, zodat wij het voorstel om die reden hier bespreken.

Het Initiatiefwetsvoorstel sluit voor het begrip gepaste zorgvuldigheid aan bij de in 2011 gepubliceerde richtlijnen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO-Richtlijnen”). Deze richtlijnen bevatten aanbevelingen voor internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (“IMVO”). Het Initiatiefwetsvoorstel beoogt een ondergrens in te stellen die ervoor moet zorgen dat ondernemingen de internationale normen die in die richtlijnen zijn vastgelegd over mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu (meer) gaan naleven. Dit moet ertoe leiden dat de daadwerkelijke en potentiële nadelige gevolgen die kunnen optreden als gevolg van het internationaal ondernemen in productieketens wordt voorkomen, geadresseerd en tegengegaan.

Toepassingsbereik Initiatiefwetsvoorstel

Het toepassingsbereik van het Initiatiefwetsvoorstel is als volgt. Voor elke Nederlandse onderneming in de zin van de Handelsregisterwet 2007, met inbegrip van een dochteronderneming, die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat haar activiteiten nadelige gevolgen kunnen hebben voor de mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu in een land buiten Nederland (de “aangenomen wetenschap”), gaat een algemene wettelijke zorgplicht gelden. Volgens de memorie van toelichting gaat het om alle ondernemingen die in Nederland gevestigd zijn, ongeacht hun grootte, inclusief staatsondernemingen, aanbestedingsdiensten, brievenbusfirma’s en ondernemingen die op de Nederlandse markt commercieel actief zijn. In aanvulling daarop krijgen grote Nederlandse ondernemingen[1] die activiteiten verrichten in een land buiten Nederland de plicht tot gepaste zorgvuldigheid.

De voorgestelde bepalingen zijn ook van toepassing op ondernemingen gevestigd op de BES-eilanden en op grote buitenlandse ondernemingen, die producten op de Nederlandse markt afzetten of in Nederland activiteiten verrichten.

Zorgplicht voor iedere onderneming

De algemene zorgplicht uit het Initiatiefwetsvoorstel voor ondernemingen bij hun wereldwijde activiteiten begint bij de aangenomen wetenschap. Van nadelige gevolgen voor de mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu is volgens het Initiatiefwetsvoorstel in ieder geval sprake als in de productieketen gebruik wordt gemaakt van beperking van de vrijheid van vereniging en collectieve onderhandeling, als sprake is van discriminatie, dwangarbeid, kinderarbeid, onveilige arbeidsomstandigheden, slavernij, uitbuiting of milieuschade. Deze begrippen worden in het Initiatiefwetsvoorstel niet gedefinieerd, zodat niet op voorhand duidelijk is wat met deze algemene begrippen wordt bedoeld.[2]

De onderneming met aangenomen wetenschap is verplicht om:

1. alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van haar kunnen worden gevraagd om die (nadelige) gevolgen te voorkomen;
2. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken, ongedaan te maken, en zo nodig zorg te dragen voor herstel; en
3. als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van haar kan worden gevraagd.

Deze wijze van formuleren van de zorgplicht lijkt sterk op de zorgplicht zoals deze nu en na 2022 (na inwerkingtreding van de Omgevingswet[3]) in milieuregelgeving voorkomt, alleen zal deze niet bestuursrechtelijk te handhaven zijn (zie hierna).

Een onderneming kan door een betrokkene niet alleen vanwege concrete schendingen in het buitenland van mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu worden aangesproken, maar ook op grond van onrechtmatige daad, vanwege het niet voldoen aan een wettelijke zorgplicht door de onderneming of haar dochteronderneming.

Plicht tot gepaste zorgvuldigheid voor grote ondernemingen (due dilligence)

Het Initiatiefwetsvoorstel bevat voor grote ondernemingen de plicht om gepaste zorgvuldigheid te betrachten in haar productieketens.

De OESO-richtlijnen stellen due diligence, ofwel gepaste zorgvuldigheid, centraal als algemeen beginsel voor ondernemingsbeleid. Hieronder wordt het proces verstaan waarbij ondernemingen de daadwerkelijke en mogelijke nadelige gevolgen van hun handelen identificeren, voorkomen en beperken, en verantwoording afleggen over hoe zij omgaan met de geïdentificeerde risico’s. De OESO Due Diligence Handreiking voor Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (OESO-due diligence handreiking) bevat praktische handvatten voor ondernemingen om die gepaste zorgvuldigheid te betrachten.

De vereisten ten aanzien van gepaste zorgvuldigheid zijn gebaseerd op de zes stappen uit de OESO-due diligence handreiking. Grote ondernemingen moeten de volgende zes stappen doorlopen, waarbij steeds moet worden gelet op de nadelige gevolgen van de eigen activiteiten van de onderneming en die van haar zakenrelaties. Die laatste groep moet volgens het Initiatiefwetsvoorstel ruim worden opgevat. Het gaat niet alleen om zakenpartners, maar om elke entiteit die op enigerlei wijze betrokken is bij de activiteiten van de onderneming. Kortom: de plicht tot gepaste zorgvuldigheid heeft een zeer ruime reikwijdte met – volgens ons – verstrekkende gevolgen.

Stap 1: Maatschappelijk verantwoord ondernemen (“MVO”) integreren in het beleid, de managementsystemen en de bedrijfsprocessen van de onderneming

Het begint met het publiceren van een beleidsdocument, een soort intentieverklaring, waarin een plan is opgenomen over de aanpak van de onderneming als het gaat om het toepassen van de gepaste zorgvuldigheid. Dat beleid moet vervolgens worden geïntegreerd in het managementsysteem. Het moet onderdeel gaan uitmaken van het reguliere bedrijfsproces.

Stap 2 en 3: Identificeren van daadwerkelijke of potentiële nadelige gevolgen voor MVO-thema’s en deze nadelige gevolgen beëindigen, voorkomen of beperken

Een belangrijk onderdeel van de gepaste zorgvuldigheid is de identificatie en analyse van de potentiële en daadwerkelijke risico’s op nadelige gevolgen, niet alleen van haar eigen activiteiten, maar ook van de activiteiten van haar zakenrelaties. De onderneming stelt een plan van aanpak op om de gevonden nadelige gevolgen te voorkomen en te beperken en voert dit plan uit. Vereist wordt dat de onderneming zorgt voor een adequate aanpak van die nadelige gevolgen. Indien de onderneming niet alle geïdentificeerde potentiële en daadwerkelijke nadelige gevolgen direct kan aanpakken, prioriteert zij deze op basis van de ernst en mate van waarschijnlijkheid, waarbij de onderneming eerst de ernstige nadelige gevolgen aanpakt en vervolgens de minder ernstige. Een onderneming beëindigt de eigen activiteiten als deze nadelige gevolgen voor mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu veroorzaken of hieraan bijdragen.

Het Initiatiefwetsvoorstel ziet op nadelige gevolgen die zich buiten Nederland voordoen. Een risico waar in de aanloop naar dit Initiatiefwetsvoorstel terecht op is gewezen, is dat niet alle milieuregels wereldwijd gelijk zijn. Zodoende zouden bedrijven ervoor kunnen kiezen zich te vestigen daar waar de regelgeving het minst strikt is. Nadelige gevolgen voor het milieu treden volgens het Initiatiefwetsvoorstel op als er milieuschade is. Niet is toegelicht wat daaronder wordt verstaan. Het kan erg lastig zijn om te bepalen of er milieuschade optreedt. Een voorbeeld is dat CO2-uitstoot nadelig is voor het milieu en dat te veel uitstoot tot milieuschade leidt. Op grond van een vergunning en met gebruik van ETS-rechten zou er geen reden moeten zijn de activiteit te staken. Wij kunnen ons voorstellen dat positief afgeronde inspecties bij bedrijven een belangrijk hulpmiddel kunnen gaan vormen om aan te tonen dat voor het onderdeel milieu aan de eis van gepaste zorgvuldigheid is voldaan.

Stap 4: Monitoren van de praktische toepassing en resultaten

De volgende stap is het monitoren van de toepassing en effectiviteit van de genomen maatregelen voor de gepaste zorgvuldigheid. De conclusies die worden getrokken moeten worden verwerkt in het plan van aanpak, het managementsysteem en de bedrijfsprocessen.

Stap 5: Communiceren over de manier waarop de gevolgen worden aangepakt

De onderneming rapporteert vervolgens jaarlijks op een toegankelijke en passende wijze over haar beleid en de maatregelen voor gepaste zorgvuldigheid, waaronder de bevindingen uit de monitor en de uitkomsten van de genomen maatregelen.

Stap 6: Waar van toepassing herstel mogelijk maken of hieraan meewerken

Tot slot zorgt de onderneming voor een goed functionerend herstelmechanisme of werkt zij mee aan een bestaand herstelmechanisme, waardoor een betrokkene een klacht kan indienen en voorleggen aan de onderneming. Verschillen partijen van mening over de vraag of de onderneming de nadelige gevolgen heeft veroorzaakt of eraan heeft bijgedragen, of over de aard en reikwijdte van het herstel, dan kunnen zij dit voorleggen aan een geschillencommissie of een rechtbank.

Als een onderneming nadelige gevolgen heeft veroorzaakt of hieraan heeft bijgedragen, biedt zij herstel aan of draagt hieraan bij. Afhankelijk van de vorm van betrokkenheid (de onderneming heeft een nadelig gevolg veroorzaakt of hieraan bijgedragen of er bestaat een direct gevolg tussen het nadelige gevolg en de activiteiten van een zakenrelatie) onderneemt de onderneming stappen. Als een nadelig gevolg zich daadwerkelijk voordoet bij een zakenrelatie, beëindigt de onderneming deze relatie op verantwoorde wijze, nadat voldoende inspanningen zijn verricht om de nadelige gevolgen te voorkomen of te beperken. Een onderneming is in ieder geval in overtreding van haar verplichting tot gepaste zorgvuldigheid als haar activiteit of haar bijdrage aan een nadelig gevolg niet is beëindigd of de betrokkene geen herstel heeft gekregen.

Deze zes stappen maken het voor betrokkenen[4] eenvoudiger om aan te tonen op welke manier een onderneming in voorkomende gevallen niet aan deze verplichtingen heeft voldaan. Ondernemingen kunnen op deze manier beter aan hun verantwoordelijkheden worden gehouden.

Toezicht en handhaving

Het overtreden van de zorgplicht is op grond van het Initiatiefwetsvoorstel niet bestuursrechtelijk handhaafbaar. Volgens ons is dat verstandig, gelet op de problemen in de huidige praktijk met handhaving van zorgplichten. Alleen bij onmiskenbare strijd met de zorgplicht kan op grond daarvan gehandhaafd worden.[5] Ook is het blijkens de praktijk lastig om een goede en voldoende duidelijke last te formuleren. Enkel de last 'om de zorgplicht na te leven', is te vaag.[6] Wel kan de zorgplicht in het Initiatiefwetsvoorstel civielrechtelijk worden gehandhaafd op basis van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) als een betrokkene nadelige gevolgen ondervindt of constateert.

De andere verplichtingen in het Initiatiefwetsvoorstel, waaronder de verplichting om gepaste zorgvuldigheid te betrachten, worden zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gehandhaafd. De verplichtingen worden bestuursrechtelijk gehandhaafd door een in lagere regelgeving aan te wijzen toezichthouder die voorlichting en/of een bindende aanwijzing kan geven en een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete kan opleggen. Ook kan de toezichthouder besluiten tot openbaarmaking van de last en de bestuurlijke boete. In de toelichting staat nog niet wie die toezichthouder zal zijn. In het Nederlandse milieurecht bestaan al verschillende toezichthouders, zoals de Inspectie Leefomgeving en Transport, de inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Omgevingsdiensten. Het is niet bekend of voor deze toezichthouders in dit verband een rol is weggelegd. Enkele verplichtingen kunnen strafrechtelijk worden gehandhaafd indien binnen een tijdsbestek van vijf jaar ten minste tweemaal een last onder dwangsom of bestuurlijke boete is opgelegd ter zake van overtreding van die artikelen. Ook kan civielrechtelijk worden gehandhaafd op basis van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Inwerkingtreding

Beoogd wordt om de initiatiefwet in werking te laten treden met ingang van 1 januari 2023, met uitzondering van de artikelen over bestuursrechtelijk toezicht en bestuursrechtelijke handhaving (inwerkingtreding 1 juli 2023) en strafrechtelijke handhaving (inwerkingtreding 1 januari 2024). De verschillende verplichtingen uit het Initiatiefwetsvoorstel worden bovendien gefaseerd ingevoerd om ondernemingen de tijd te geven om deze verplichtingen te implementeren.

Samenhang andere nationale en internationale initiatieven

De wet zorgplicht kinderarbeid wordt ingetrokken

Het Initiatiefwetsvoorstel bepaalt dat de Wet zorgplicht kinderarbeid (“WZK”), die op 13 november 2019 in het Staatsblad is gepubliceerd maar nog niet in werking is getreden en die specifiek ziet op het adresseren en voorkomen van kinderarbeid in productieketens, wordt ingetrokken. De reden hiervoor is dat de belangrijkste onderdelen uit de WZK ook terugkomen in het Initiatiefwetsvoorstel (dat naast kinderarbeid beschermt tegen bredere mensenrechtenschendingen en schending van arbeidsrechten en het milieu). In de memorie van toelichting bij het Initiatiefwetsvoorstel wordt vermeld dat, ondanks dat de WZK als gevolg van dit wetsvoorstel niet in werking zal treden, de WZK wel een belangrijke functie heeft verricht; de WZK heeft de weg gebaand voor de gedachtevorming over gepaste zorgvuldigheid in Nederland en het opstellen van dit brede wetsvoorstel.

Voor meer informatie over de WZK en de samenhang van de WZK met andere nationale en internationale initiatieven op het gebied van due diligence en (I)MVO verwijzen wij naar het artikel van Sandra Rietveld en Barbara Bier in Ondernemingsrecht 2021/25.

Resolutie corporate due diligence and corporate accountability van het Europees Parlement

Op Europees niveau heeft het Europees Parlement op 10 maart 2021 een resolutie aangenomen over Corporate due diligence and corporate accountability. Deze resolutie bevat tal van aanbevelingen aan de Europese Commissie, onder meer over passende zorgvuldigheid door het bedrijfsleven. In het tweede kwartaal van 2021 wordt een richtlijnvoorstel verwacht. In de memorie van toelichting bij het Initiatiefwetsvoorstel wordt genoemd dat de initiatiefnemers van mening zijn dat invoering van nationale wetgeving de kans op een ambitieus Europees voorstel zal vergroten. De inhoud van nationale wetgeving kan volgens de initiatiefnemers ook helpen de inhoud van Europese regelgeving te beïnvloeden. Bovendien verwachten zij dat het Initiatiefwetsvoorstel de weg naar Europese wetgeving zal helpen versnellen.

 

[1] Grote ondernemingen in de zin van het Initiatiefwetsvoorstel zijn ondernemingen die op de balansdatum ten minste twee van de volgende drie criteria overschrijden: balanstotaal: € 20 miljoen, netto-omzet: € 40 miljoen en gemiddeld personeelsbestand gedurende het boekjaar: 250 medewerkers.

[2] In de memorie van toelichting (p. 49-50) wordt wel enige invulling gegeven aan deze begrippen, onder meer door te verwijzen naar de International Labour Standards van de ILO.

[3] D. Doorenbos, Een strafrechtelijk vangnet in de Omgevingswet, NJB 2021/907.

[4] Betrokkenen in de zin van het Initiatiefwetsvoorstel zijn een persoon of groep personen van wie de rechten of belangen rechtstreeks worden aangetast door een gebrek aan gepaste zorgvuldigheid van een onderneming dan wel een organisatie die als statutair doel heeft de mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu te beschermen.

[5] ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1896, AB 2014/32 m.nt. W.R. van der Velde.

[6] ABRvS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4631, MenR 2012/20 m.nt. V.M.Y. van ‘t Lam.