Impact van het KB nr. 2 op de rechtsbescherming in het kader van de gunning van overheidsopdrachten en concessies

Op 9 april 2020 werden in het Belgisch Staatsblad een reeks van bijzondere machtenbesluiten gepubliceerd om tegemoet te komen aan een aantal dringende problemen veroorzaakt door de Covid-19-crisis. Met het KB van 9 april 2020 (nr. 2) werden de verjaringstermijnen en de andere termijnen om in rechte op te treden, alsmede de termijnen van de rechtspleging voor de hoven en rechtbanken, die aflopen binnen de in het KB bepaalde crisisperiode, verlengd.

In deze blogpost wordt bondig ingegaan op een aantal gevolgen van dit KB (nr. 2) op termijnen die gelden binnen het gunningscontentieux overheidsopdrachten en concessies.

Toepassingsgebied: enkel aanbesteders die geen administratieve overheid zijn

De Rechtsbeschermingswet Overheidsopdrachten en Concessies van 17 juni 2013 (hierna: “Rechtsbeschermingswet”) voorziet in een dualisme inzake verhaalinstanties die kennis kunnen nemen van beroepen inzake de gunning van overheidsopdrachten en concessies (art. 24 van de Rechtsbeschermingswet).

Wat betreft de vorderingen tot vernietiging en schorsing van griefhoudende beslissingen van de aanbesteder is de verhaalinstantie, al naar gelang het geval:

• de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, wanneer de aanbestedende instantie een administratieve overheid is zoals bedoeld in artikel 14, § 1, van de RvS-Wet;
   
• de gewone – burgerlijke – rechter wanneer de aanbestedende instantie geen administratieve overheid is zoals bedoeld in artikel 14, § 1, van de RvS-Wet.

Onderhavig KB (nr. 2) heeft enkel betrekking op de rechtspleging voor de gewone – burgerlijke – rechter.

Basisregel: verlenging van de termijnen om een vordering in te stellen

Artikel 1, §1 van het KB (nr. 2) verlengt de verjaringstermijnen en de andere termijnen om een vordering in rechte in te stellen met één maand te rekenen vanaf de einddatum van de in het KB (nr. 2) bepaalde crisisperiode. De verlenging heeft ook uitsluitend betrekking op de termijnen die aflopen binnen de in het KB (nr. 2) bepaalde crisisperiode (d.i. thans van 9 april 2020 tot 3 mei 2020, met dien verstande dat deze periode mogelijks nog zal worden verlengd).

Impact in het licht van de Rechtsbeschermingswet in het algemeen

De voornoemde bepaling heeft een impact op de termijnen opgenomen in de Rechtsbeschermingswet.

Wat het gunningscontentieux betreft worden dan ook de navolgende in de Rechtsbeschermingswet – op straffe van niet-ontvankelijkheid voorgeschreven – termijnen, met één maand verlengd, voor zover zij voor de burgerlijke rechtbank(en) aanhangig moeten worden gemaakt binnen de in het KB (nr. 2) bepaalde crisisperiode:

• de vordering tot vernietiging van (griefhoudende) beslissingen van de aanbesteder: binnen de zestig dagen (art. 23, §2 van de Rechtsbeschermingswet).
   
• de vordering tot schorsing van (griefhoudende) beslissingen van de aanbesteder: binnen de tien of vijftien dagen (art. 23, §3 van de Rechtsbeschermingswet).

Ook de termijnen om de vorderingen tot forfaitaire schadevergoeding, tot onverbindendverklaring of om alternatieve sancties in te stellen, dewelke aflopen binnen de in het KB (nr. 2) bepaalde crisisperiode, worden verlengd (zie art. 23, § 4, 5 en 6 van de Rechtsbeschermingswet).

De termijnen zijn telkens te rekenen vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de betreffende rechtshandeling (art. 23, §1 van de Rechtsbeschermingswet).

Vooral de verlenging van de in artikel 23, §2 van de Rechtsbeschermingswet bedoelde verhaaltermijn om een vordering tot schorsing in te dienen, zal een reële impact hebben.

De aanbesteder die er bijvoorbeeld op vertrouwt om, na beslist te hebben over selectie en die beslissing ter kennis te hebben gebracht, na vijftien dagen met een gerust gemoed de procedure te kunnen voortzetten wanneer geen vordering werd ingediend, zou bedrogen kunnen uitkomen. De termijn om de beslissing inzake (niet-)selectie te bestrijden, voor zover die verstrijkt binnen de in het KB (nr. 2) bepaalde crisisperiode, wordt dan immers met één maand verlengd vanaf de einddatum van de crisisperiode.

Die verlenging belet weliswaar niet dat de aanbesteder overgaat tot de volgende fase (verzending bestek of beschrijvend document), maar de aanbesteder is er dan nog niet zeker van dat de selectie niet (succesvol) met een vordering tot schorsing zal kunnen worden bestreden.

Impact voor standstill en mogelijkheid tot contractsluiting

Bovenal rijst de vraag of artikel 1, §1 van het KB (nr. 2) met zich meebrengt dat naast de vijftien dagen verhaaltermijn om een vordering tot schorsing in te dienen (artikel 23, §3 van de Rechtsbeschermingswet) ook de vijftien dagen wachttermijn (artikel 11 van de Rechtsbeschermingswet) wordt verlengd.

De wachttermijn, ook wel de standstill-verplichting genoemd, is de vijftien dagen termijn die aanbesteders dienen te respecteren tussen de (mededeling van de) gunning van de opdracht en de uiteindelijke sluiting van de opdracht. De wachttermijn is verplicht voor opdrachten die de Europese drempelbedragen overschrijden, alsook voor een aantal gevallen die daarmee worden gelijkgesteld. In de andere gevallen is de wachttermijn facultatief. De standstill-verplichting beoogt om de niet-geselecteerde, geweerde of niet-gekozen inschrijvers nog een kans te geven op de gunning en uitvoering van de opdracht door hen in de mogelijkheid te stellen om, voorafgaand aan de contractsluiting, de schorsing (en navolgende vernietiging) van de gunningsbeslissing te bekomen.

Hoewel de wacht- en verhaaltermijn met elkaar verbonden zijn en de startpunten van beide termijnen op elkaar werden afgestemd, zijn ze desalniettemin van elkaar te onderscheiden.

Om de volgende redenen zijn we van oordeel dat de wachttermijn niet samen met de verhaaltermijn wordt verlengd:

• Het is geen termijn om een vordering in rechte in te stellen. Het artikel 1, §1 van het KB (nr. 2) verlengt de wachttermijn dus niet van rechtswege.
   
• De scope van de (verlengde) verhaaltermijn(en) (art. 23, §2 (en 3) van de Rechtsbeschermingswet) is niet beperkt tot beroepen tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing. Ook andere (griefhoudende) beslissingen, zoals inzake selectie of inzake de vaststelling van de opdrachtdocumenten worden geviseerd door de termijnverlenging. De standstill-verplichting heeft daarentegen enkel betrekking op (de periode tussen de kennisgeving van) de gunningsbeslissing en de sluiting van de opdracht.
   
• De artikelen 11 en 23 van de Rechtsbeschermingswet verwijzen niet naar elkaar terug. Het artikel 11, tweede lid van de Rechtsbeschermingswet verbiedt een aanbesteder de opdracht te sluiten wanneer een schorsingsverzoek wordt ingediend binnen de 15 dagen wachttermijn, tot wanneer de verhaalinstantie uitspraak heeft gedaan – en de vordering heeft afgewezen.

Verder is een en ander o.i. ook gerelateerd aan de rechtspleging voor de Raad van State. Daar voor de Raad van State thans nog geen bijzondere machtenbesluit werd aangenomen en de verhaal- en wachttermijn dus (nog) niet zijn verlengd, dient o.i. in het licht van het gelijkheidsbeginsel maximaal te worden vermeden dat een (verder) verschil in behandeling ontstaat tussen aanbesteders die wel of niet kwalificeren als administratieve overheden. Dat zou des te meer het geval zijn indien de termijn van de standstill enkel zou worden verlengd wanneer de aanbesteder niet kwalificeert als administratieve overheid.

Een belanghebbende inschrijver die zijn vordering na de wachttermijn van vijftien dagen toch nog op een ontvankelijke wijze kan indienen – gezien de verlenging van de termijn door het KB (nr. 2) – loopt dan wel het risico dat de opdracht op dat moment reeds werd gesloten. De vordering dreigt dan veel van zijn nuttig effect te verliezen. De sancties die de Rechtsbeschermingswet voorziet voor een “vroegtijdige” contractsluiting (zoals de onverbindendverklaring) zijn immers gekoppeld aan het negeren van de wachttermijn.

Een en ander belet niet dat steeds, in de concreet voorliggende omstandigheden, zorgvuldig en diligent moet worden gehandeld. In een specifieke context zou dat met zich kunnen meebrengen dat het niet van de vereiste zorgvuldigheid getuigt om na de vijftien dagen wachttermijn zonder meer tot sluiting van de opdracht over te gaan.

Dit artikel is mede geschreven door David D'Hooghe in zijn hoedanigheid als partner bij Stibbe.