Het verschoningsrecht moet gewaarborgd blijven bij zelfonderzoeken
Begin 2023 heeft het WODC een onderzoeksrapport uitgebracht over zelfonderzoek en zelfmelden van fraude en corruptie door bedrijven. Deze uit Amerika overgewaaide praktijk bestaat al langer in Nederland, maar relatief nieuw is de betrokkenheid van de advocaat als onderzoeker. Dit heeft geleid tot een maatschappelijk debat, waarbij de discussie zich onder andere richt op de vraag of het verschoningsrecht van de advocaat wel van toepassing moet zijn op het zelfonderzoek.
Het WODC heeft voor zijn onderzoek een kijkje over de grens genomen. Aan de hand van regelingen en ervaringen in onder andere Amerika, Engeland en Duitsland is in kaart gebracht wat per land de potentiële opbrengsten, risico's en aandachtspunten zijn bij zelfonderzoek en zelfmelding. Hierbij is telkens in het bijzonder aandacht besteed aan de rol van de advocaat-onderzoeker.
Wat opvalt is het verschil in omgang met het verschoningsrecht in de verschillende landen.
Zo geldt in Engeland het uitgangspunt dat bepaald onderzoeksmateriaal onder het verschoningsrecht valt, indien het onderzoek door de advocaat is uitgevoerd. Het bedrijf dient zelf aan te tonen dat de aanspraak op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is. Daartoe is een certificaat vereist dat door een onafhankelijke advocaat is opgesteld. Een beroep op het verschoningsrecht wordt door de autoriteiten wel gezien als aanwijzing dat het bedrijf niet volledig wil meewerken. Advocaat-onderzoekers ervaren daarom druk om afstand van het verschoningsrecht te doen bij interne onderzoeken.
In Duitsland bestaat er momenteel onduidelijkheid over tot hoe ver het verschoningsrecht reikt en welke documenten in beslag genomen mogen worden bij een zelfonderzoek. Volgens een voorliggend wetsvoorstel wordt het nadrukkelijk mogelijk voor het openbaar ministerie om documenten in beslag te nemen, ook als het onderzoek door een advocaat is uitgevoerd. Het openbaar ministerie zal dan kunnen beschikken over het interne onderzoek, zelfs indien het bedrijf bewust heeft gekozen om géén medewerking te verlenen aan justitie.
Volgens de Amerikaanse regeling wordt van het bedrijf daarentegen niet verlangd om afstand te doen van het verschoningsrecht, ook niet om voordeel te halen uit eventuele medewerking met justitie. De regeling vereist bij medewerking alleen dat de relevante feiten met betrekking tot het strafbare gedrag worden verstrekt.
De onderzoekers signaleren dat zowel de Engelse als de (voorgestelde) Duitse omgang met het verschoningsrecht een belangrijke drempel vormt voor het verrichten van zelfonderzoek en zelfmelding. Dit is mijns inziens een belangrijke les voor de Nederlandse praktijk. Het verschoningsrecht biedt het bedrijf veiligheid waardoor het sneller geneigd zal zijn een zelfonderzoek te verrichten en het onderzoek bovendien grondiger is dan wanneer het bedrijf moet vrezen voor onvrijwillige openbaarmaking aan justitie.
Het is daarom belangrijk dat het verschoningsrecht bij zelfonderzoeken in Nederland gewaarborgd blijft. Daar is ook de maatschappij bij gebaat. Immers, door zelfonderzoek kan er (ook indien er geen zelfmelding volgt) gereageerd worden op eventuele fraude en kan men maatregelen ter preventie treffen.
