Het begrip ‘achteruitgang’ en tijdelijke effecten op de waterkwaliteit onder de Kaderrichtlijn Water. Het vierde blogbericht uit een reeks (deel IV)

Kwaliteit van oppervlaktewaterlichamen en de term ‘achteruitgang’

De KRW is een Europese richtlijn die in 2000 werd aangenomen. Het belangrijkste doel van de KRW is om ervoor te zorgen dat het oppervlaktewater (zoals rivieren, meren en kustwateren) en het grondwater in de lidstaten van de Europese Unie uiterlijk in 2027 van ‘goede kwaliteit’ zijn. Hiermee wordt bedoeld dat het water zowel chemisch zuiver moet zijn als een gezonde ecologie moet hebben. De doelstellingen zijn vastgesteld per kwaliteitselement, waarbij onder meer kan worden gedacht aan biologische, hydromorfologische, chemische en fysisch-chemische kwaliteitselementen die verschillend zijn per type oppervlaktewater (rivier, meer, overgangswater en kustwater). In bijlage V KRW is de toestand van een waterlichaam per kwaliteitselement onderverdeeld in toestandsklassen, namelijk zeer goed, goed en matig. Wateren waarvan de toestand minder dan matig is, worden als ontoereikend of slecht ingedeeld. Lidstaten hebben de taak om een goede watertoestand te bereiken voor alle kwaliteitselementen, uiterlijk in 2027.

Hiertoe stelt artikel 4 lid 1 KRW dat lidstaten maatregelen moeten nemen ter herstel en verbetering van het oppervlaktewater, maar ook maatregelen ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van dit water. Concreet betekent dit dat lidstaten maatregelen moeten nemen om vervuiling tegen te gaan en waterecosystemen te beschermen en te herstellen. Uitzonderingen zijn mogelijk onder strikte voorwaarden in de situaties beschreven in leden 5-7 van artikel 4. Lid 6 is belangrijk voor deze blog. Hierin staat beschreven dat een tijdelijke achteruitgang van de toestand van waterlichamen niet strijdig is met de voorschriften van deze richtlijn, indien deze het resultaat is van uitzonderlijke en niet-voorzienbare natuurlijke oorzaken of overmacht, met name extreme overstromingen of lange droogteperioden, als verder ook aan een aantal aanvullende voorwaarden is voldaan. Deze verplichtingen zijn ook neergelegd in Nederlandse wet- en regelgeving.

Hoewel de verplichting voor lidstaten is om achteruitgang te voorkomen, is deze term niet gedefinieerd in de KRW. Het HvJ EU lichtte de betekenis toe in het Wezer-arrest (ECLI:EU:C:2015:433). Volgens het HvJ EU moeten lidstaten, behoudens indien een afwijking wordt toegestaan op basis van leden 5-7, hun goedkeuring voor een project weigeren wanneer dat project een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam kan teweegbrengen. Zoals ook aan de orde kwam in het vorige blogbericht, oordeelde het HvJ EU in dit arrest dat niet iedere verslechtering van de waterkwaliteit een achteruitgang is. Er is pas sprake van een ‘achteruitgang van de toestand’ van een oppervlaktewaterlichaam wanneer de toestand van minstens één van de kwaliteitselementen van bijlage V KRW een klasse achteruitgaat, bijvoorbeeld van goed naar matig. Wanneer het kwaliteitselement zich al in de laagste klasse bevindt, is iedere verslechtering ‘een achteruitgang van de toestand’.

Het Wezer-arrest leidde tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving dat van belang is voor de beoordeling van projecten die gevolgen hebben voor waterkwaliteitseisen, bijvoorbeeld een voorgenomen lozing. In lid 2 van artikel 16 van het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (Bkmw) is sindsdien opgenomen dat: ‘er is niet voldaan aan de verplichting tot voorkoming van achteruitgang van de toestand van een waterlichaam als bedoeld in artikel 5.2b, vierde lid, van de wet indien voor een stof of kwaliteitselement waarvoor ingevolge dit besluit een Europese milieukwaliteitseis voor water geldt: a) de toestand van een waterlichaam in een lagere toestandsklasse terecht is gekomen, of b) de kwaliteit van het waterlichaam in de laagste toestandsklasse, bepaald overeenkomstig het monitoringsprogramma, is verslechterd’ (Stb. 2015, 394). Aanpassing van regelgeving had ook gevolgen voor de Nederlandse toetsing van projecten aan de doelen van artikel 4 KRW (zie over de toetsing het vorige blogbericht). Het Wezer-arrest en de invulling van het achteruitgang begrip komt ook expliciet terug bij de beoordeling van vergunningen in de Nederlandse praktijk. Zo deden de rechtbank Rotterdam en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) een uitspraak over een watervergunning voor het inrichten van een watersportgebied en pasten daarbij de interpretatie uit het Wezer-arrest toe (ECLI:NL:RBROT:2017:2000 en ECLI:NL:RVS:2018:1949).

Het arrest van het HvJ EU van 5 mei 2022: over tijdelijk verslechterende effecten

Naar aanleiding van een Franse prejudiciële vraag mocht het HvJ EU in 2022 wederom een arrest wijzen over de verplichting om achteruitgang te voorkomen (ECLI:EU:C:2022:350). Aanleiding was de procedure van de vereniging France Nature Environment tegen een Frans decreet inhoudende dat tijdelijke effecten die van korte duur zijn en ook geen langetermijngevolgen hebben, buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beoordeling of een programma of project (bijvoorbeeld via een vergunning) verenigbaar zijn met het KRW-doel om achteruitgang van de waterkwaliteit te voorkomen (nr 2018-847 van 4 oktober 2018). Dit betekent dat dergelijke tijdelijke effecten niet onder de verplichting van artikel 4 lid 1 KRW zouden vallen en een project kon worden goedgekeurd zonder eerst aan de strikte voorwaarden van artikel 4 lid 6 (en 7) KRW te toetsen. De Franse wetgever had de wetgeving gebaseerd op een niet-bindend beleidsdocument van betrokken overheidsinstanties van de lidstaten en de Europese Commissie ter implementatie van de KRW (richtsnoer 36, december 2017, p. 22), waarin dit inderdaad stond beschreven. De vereniging France Nature Environment vond deze uitzondering niet in lijn met de KRW. Om het geschil op te kunnen lossen stelde de Franse Conseil d’État de prejudiciële vraag of bij het verlenen van toestemming voor een programma of project geen rekening hoeft te worden gehouden met de tijdelijke effecten die van korte duur zijn en geen langetermijngevolgen voor de toestand van het oppervlaktewater hebben en zo ja, aan welke voorwaarden moet worden voldaan op basis van lid 6 en 7 van artikel 4 KRW.

Het HvJ EU herhaalt eerst dat de verplichting om achteruitgang van een oppervlaktewaterlichaam te voorkomen dwingend blijft in ieder stadium van de tenuitvoerlegging van de KRW. Het HvJ EU herhaalt vervolgens de jurisprudentie (het Wezer-arrest en opvolgende jurisprudentie (ECLI:EU:C:2016:322)) over het begrip ‘achteruitgang van de toestand’ van een oppervlaktewaterlichaam, herhaalt dat beleidsdocumenten van de Europese Unie juridisch niet bindend zijn (zoals het document zelf ook benoemt) en komt tot de conclusie dat in dit geval het beleidsdocument niet in overeenstemming is met de KRW en haar doelstellingen.

Volgens het HvJ EU volgt uit de KRW dat een lidstaat verplicht is om ook tijdelijke achteruitgang te vermijden. Uit lid 6 volgt immers alleen de mogelijkheid van tijdelijke afwijking op basis van strikte voorwaarden. Het HvJ EU herhaalt dat de Uniewetgever een autonome status toekent aan de verplichting om achteruitgang te voorkomen, dat de drempel waarboven er sprake is van niet-nakoming van de verplichting om achteruitgang te voorkomen zo laag mogelijk moet zijn (ECLI:EU:C:2015:433) en dat de Europese beginselen, zoals het voorzorgsbeginsel, het beginsel van preventief handelen en het beginsel dat milieuaantastingen aan de bron moeten worden bestreden, in acht moeten worden genomen.

Het HvJ EU concludeert kortom dat iedere achteruitgang van de toestand van een waterlichaam (verlaging in een klasse en iedere verslechtering in de laagste klasse) moet worden voorkomen, ook dus een tijdelijke achteruitgang van korte duur. Het verbod uit artikel 4 lid 1 geldt ook voor een tijdelijke achteruitgang, ook deze kan namelijk schadelijke gevolgen hebben voor het milieu en de gezondheid van de mens. Toestemming mag slechts worden verleend voor een project of programma als dit niet leidt tot klasse-achteruitgang voor één of meerdere kwaliteitselementen. Uitzondering is slechts mogelijk wanneer aan de voorwaarden van artikel 4 lid 6 Krw is voldaan (uitzonderlijke en niet-voorzienbare natuurlijke situatie of overmacht).

Het Franse decreet is door de Franse rechter wegens strijd met artikel 4 KRW nietig verklaard en de wetgever is van deze uitspraak op de hoogte gesteld (ECLI:FR:CECHR:2022:429341).

Tot slot

Het HvJ EU heeft in haar jurisprudentie een belangrijke verduidelijking gegeven van de KRW-verplichtingen. Dit heeft gevolgen voor de Nederlandse praktijk. Zoals benoemd, leidde het Wezer-arrest al tot aanpassing van het Bkmw. In praktijk heeft dit ook gevolgen voor de beoordeling van projecten. Zo mogen lozingen niet leiden tot (een tijdelijke) achteruitgang van de toestand van het oppervlaktewaterlichaam. Elke achteruitgang – tijdelijk of op lange termijn – is verboden.

In een brief van 11 november 2022 gaat de minister van Infrastructuur en Waterstaat ook in op de uitspraak van het HvJ EU van 5 mei 2022 (Kamerstukken II 2022/23, 27625, nr. 590). De minister beschrijft dat Rijkswaterstaat het arrest heeft geanalyseerd voor de gevolgen voor de Nederlandse uitvoeringspraktijk. Rijkswaterstaat concludeert dat het arrest projecten bij waterschappen kan raken met het risico voor de doorlooptijd en kosten van projecten, vergunningverlening en onderhoud. Volgens de minister wordt het Nederlands toetsingskader aangepast naar aanleiding van aankomende wijzigingen in bovengenoemde beleidsdocument. Helder is in ieder geval dat tijdelijke achteruitgang (verlaging in een klasse en iedere verslechtering in de laagste klasse) slechts onder strikte voorwaarden is toegestaan.

In het algemeen geldt dat om de KRW-doelen te halen in 2027 voor de kwaliteitselementen een groot scala aan maatregelen moet worden genomen. Aanscherping van lozingsvergunningen en handhaving van bestaande lozingseisen wordt genoemd als één van de mogelijke maatregelen, bijvoorbeeld in de Kamerbrief ‘Water en bodem sturend’ van 25 november 2022. Hier moet in de toekomst dan ook rekening mee worden gehouden.

Dit is een bijdrage in de serie ‘Waterdoelen in Nederland’. Een overzicht van alle blogs in deze serie kunt u hier vinden. Wilt u geen bericht uit de reeks missen? Meld u zich dan hier aan voor de nieuwsbrief.