Het AFM-arrest: vaste toeslagverlening aan deelnemers kan wel gewijzigd worden

1.Toepasselijkheid wijzigingsverbod artikel 20 Pensioenwet (Pw)

AFM betoogt in cassatie dat de in het Pensioenreglement 2014 toegezegde toeslag afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis en derhalve een voorwaardelijk element bevat. De toekenning van de toeslag is afhankelijk van het deelnemerschap, en eindigt bij het einde van het dienstverband. Daarom is geen sprake van een 'opgebouwde pensioenaanspraak' in de zin van art. 20 Pw, aldus AFM.

De Hoge Raad oordeelt na een uitgebreide behandeling van de parlementaire geschiedenis dat twee soorten onvoorwaardelijke toeslagen kunnen worden onderscheiden:

a.    De absoluut onvoorwaardelijke toeslag, die is overeengekomen tot aan de pensionering (of zelfs tot aan het moment van overlijden van de pensioengerechtigde) en direct gefinancierd moet worden bij toezegging; en

b.   De onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element dat erin bestaat dat aan de pensioenregeling wordt deelgenomen. Deze toeslag behoeft niet vooraf te worden gefinancierd; financiering kan periodiek plaatsvinden op het moment van toekenning van nieuwe aanspraken.

De wetgever heeft op verschillende plaatsen in de Pw, zoals bij de onderbrengingsplicht en het afkoopverbod, tot uitdrukking gebracht dat ten behoeve van pensioen afgezonderd vermogen onaangetast moet blijven. Art. 20 Pw biedt hiervoor een bijzondere bescherming; wijzigingen van de pensioenovereenkomst kunnen al opgebouwde aanspraken in beginsel niet aantasten. Ook met artikel 20 Pw is dus tot uitdrukking gebracht dat ten behoeve van pensioen afgezonderd vermogen onaangetast moet blijven, aldus de Hoge Raad.

Deze bijzondere bescherming is – in de woorden van de Hoge Raad – wat betreft toeslagverlening slechts gerechtvaardigd als daarvoor reeds vermogen verplicht is afgezonderd of had moeten worden afgezonderd. Bij onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element bestaat geen verplichting tot voorafgaande financiering. Daarom concludeert de Hoge Raad dat geen sprake is van wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken als bedoeld in art. 20 Pw indien een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element voor de toekomst wordt gewijzigd in een voorwaardelijke toeslagverlening.

2. Wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst

AFM voerde in cassatie ook aan dat onder 'pensioenaanspraken' als bedoeld in art. 20 Pw niet vallen afspraken over de financiering daarvan, zoals opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en het pensioenfonds. Art. 20 Pw ziet dus uitsluitend op een wijziging van de pensioenovereenkomst en staat niet in de weg aan wijzigingen van de uitvoeringsovereenkomst.  

De Hoge Raad oordeelt aldus conform 'de pensioendriehoek' dat de werkgever de pensioenovereenkomst moet onderbrengen bij een pensioenuitvoerder door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst (art. 23 Pw). In de uitvoeringsovereenkomst leggen de werkgever en de pensioenuitvoerder afspraken vast over de uitvoering van de pensioenovereenkomst, waaronder de (wijze van) financiering van pensioenaanspraken (art. 25 Pw). Wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst laten de pensioenaanspraak op zichzelf onaangetast. Art. 20 Pw ziet op wijziging van de pensioenovereenkomst en de daaruit voortvloeiende aanspraken, en is niet van toepassing op wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst.

3. Het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeids- en pensioenovereenkomst

De Hoge Raad bevestigt dat art. 19 Pw is gebaseerd op artikel 7:613 BW, waardoor rechtspraak over art. 7:613 BW ook van belang is voor de toepassing van art. 19 Pw. De Hoge Raad trekt vervolgens de conclusie dat een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW, opgenomen in de arbeidsovereenkomst, ook betrekking kan hebben op wijzigingen in de pensioenovereenkomst. Of dit in een concreet geval zo is, is afhankelijk van de uitleg van de arbeidsovereenkomst (inclusief de pensioenovereenkomst). Wanneer de arbeidsovereenkomst een algemeen eenzijdig wijzigingsbeding bevat en de pensioenovereenkomst een specifiek eenzijdig wijzigingsbeding (gericht op de pensioenovereenkomst) moet door uitleg worden bepaald of het algemene eenzijdig wijzigingsbeding naast het specifieke eenzijdige wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst van toepassing is op wijzigingen in de pensioenovereenkomst.

4. Conclusies

• De onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element valt niet onder de reikwijdte van artikel 20 Pw en kan in beginsel eenzijdig gewijzigd worden door de werkgever;
• Artikel 20 Pw is niet van toepassing op wijzigingen van de uitvoeringsovereenkomst; en
• Art. 7:613 BW en art. 19 Pw zijn inhoudelijk vergelijkbaar; als de werkgever beide wijzigingsopties naast elkaar afgesproken heeft, moet uitgelegd worden of beide bedingen voor pensioenwijzigingen toepasbaar zijn. Dit is een aandachtspunt bij het gebruik van dit soort bedingen.