Fatale termijnen en verzuim in de bouw, ontbinding (on)mogelijk?

In het – op 31 januari 2020 – door de Hoge Raad gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2020:141), zijn een aantal voor de praktijk relevante aanknopingspunten opgenomen voor het ontbinden van overeenkomsten in het geval van verzuim zonder voorafgaande ingebrekestelling. De Hoge Raad gaat in dit arrest in op het intreden van verzuim bij (i) overschrijding van een fatale termijn en (ii) mededelingen van de schuldenaar waaruit de schuldeiser mocht afleiden dat de schuldenaar tekort zal schieten in de nakoming van de verbintenis.

De wettelijke regeling voor ontbinding zonder ingebrekestelling

Indien een partij wegens een tekortkoming in de nakoming van zijn wederpartij een overeenkomst wenst te ontbinden, is dit – indien nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is – slechts mogelijk indien deze wederpartij in verzuim verkeert (artikel 6:265 lid 2 BW). Verzuim treedt in de regel pas in nadat de schuldenaar na een tekortkoming in gebreke is gesteld waarbij een redelijke termijn tot nakoming wordt gegeven en nakoming binnen deze termijn alsnog uitblijft (artikel 6:82 BW).

De wet onderscheidt een aantal gevallen waarin het verzuim – en daarmee de bevoegdheid tot buitengerechtelijk ontbinden – zonder voorafgaande ingebrekestelling intreedt. Hieronder valt onder andere (i) het overschrijden van een tussen partijen overeengekomen fatale termijn (artikel 6:83 onder a BW) en (ii) de mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet afleiden dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 onder c BW).

De bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding ontstaat in deze gevallen reeds zonder dat de tekortkomende partij in gebreke is gesteld.

HR 31 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:141)

Aan het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2020 liggen – samengevat – de volgende feiten ten grondslag: een koper en verkoper sluiten in juli 2011 mondeling een overeenkomst voor de koop van een horecapand, dat uiterlijk 31 december 2011 in eigendom aan koper geleverd zou moeten worden. De koper zou ondertussen (na betaling van het sleutelgeld van €2.500,-) het pand direct in gebruik nemen. Op 6 december 2011 deelt de koper de verkoper het volgende mee: "ik ga 31 december niet halen". De verkoper leidt hieraan af dat de koper niet in staat is om eind 2011 het horecapand af te nemen en daarmee tekort zal schieten in de nakoming van de overeenkomst. De verkoper ontbindt daarop – zonder voorafgaande ingebrekestelling – per brief van 29 december 2011 de koopovereenkomst en stelt de koper aansprakelijk voor de schade.

In eerste aanleg vordert de koper (i) een verklaring voor recht dat koper in de uitvoering van de koopovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de koopovereenkomst bij brief van 29 december 2011 buitengerechtelijk is ontbonden en (ii) € 140.000,- aan schadevergoeding.

De rechtbank wees deze vorderingen toe. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen afgewezen.

Het Hof overweegt hiertoe dat de (mondelinge) afspraak tussen partijen om uiterlijk op 31 december 2011 te leveren, niet als fatale termijn beschouwd kan worden. Volgens het Hof betekent 'uiterlijk 31 december 2011' in het algemeen spraakgebruik 'niet later dan 31 december 2011', maar brengt dit niet per se met zich mee dat dit ook als een fatale termijn heeft te gelden. Dit hangt volgens het Hof af van de context waarbinnen dit is gezegd en de overige feiten en omstandigheden van het geval.

De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof, dat er geen sprake was van een tussen partijen overeengekomen fatale termijn, in stand. Omdat de door de verkoper gestelde termijn – naar achteraf bleek – niet als fataal beschouwd mocht worden, was er geen sprake van een tekortkoming toen de koper het pand niet uiterlijk 31 december 2011 had afgenomen. Doordat de verkoper de koper niet in gebreke had gesteld, kon de koper in theorie aan de overeenkomst voldoen door na 31 december 2011 het pand af te nemen.

De Hoge Raad plaatst de mededeling van de koper "ik ga 31 december niet halen" tegen de achtergrond dat de overeengekomen termijn voor levering geen fatale termijn betreft. De Hoge Raad overweegt dat, ervan uitgaande dat de termijn niet als fataal beschouwd kon worden, de mededeling van de koper "ik ga 31 december niet halen" onvoldoende is voor het oordeel dat verkoper daaruit moest afleiden dat koper in de nakoming van zijn verbintenis zou tekortschieten. Nu 31 december niet als fatale termijn kon worden aangemerkt, zo overweegt de Hoge Raad en de koper niet in gebreke was gesteld, kon de koper ook nog na die datum afnemen zonder dat hij door niet tijdig te presteren in verzuim zou komen. De A-G noemt het onwenselijk als een niet-fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW alsnog een fataal karakter zou krijgen via de weg van artikel 6:83 onder c BW; de Hoge Raad lijkt hier dus in mee te gaan. Dit is anders wanneer de mededeling van de koper een duidelijke indicatie zou bevatten dat een ingebrekestelling ook geen zin zal hebben. In dat geval treedt verzuim zonder ingebrekestelling in op grond van artikel 6:83 onder c BW.

Fatale termijnen in de bouw

De vraag aan welke eisen een termijn moet voldoen om als 'fataal' te worden aangemerkt wordt in deze uitspraak niet beantwoord. Over het algemeen geldt dat tussen partijen overeengekomen termijnen als fataal te gelden hebben, mits deze termijnen voldoende zijn bepaald. Wat precies als een 'voldoende bepaalde' termijn in de bouw wordt gezien, wordt ingevuld in een arrest van het Hof Arnhem Leeuwarden en in uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Wél een fatale termijn

Het Hof Arnhem Leeuwarden oordeelde in een arrest van 20 november 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10102) dat een in de aannemingsovereenkomst vastgelegde oplevertermijn van uiterlijk binnen dertig "werkbare dagen" voldoende bepaald is om als fatale termijn te gelden. In de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden werd "werkbare dagen" gedefinieerd, waardoor de dertig werkbare werkdagen volgens het hof voldoende bepaalbaar zijn. De omstandigheid dat bij overschrijding van deze termijn aannemer een schadevergoeding is verschuldigd, is een omstandigheid die er eveneens op duidt dat sprake is van een fatale termijn.

Ook wanneer in een aannemingsovereenkomst niet uitdrukkelijk de term fatale termijn is vermeld, kan uit de bedoelingen van partijen worden afgeleid dat zij toch beoogden een fatale termijn af te spreken. In een uitspraak van 14 juni 2017 van Raad van Arbitrage voor de Bouw (nr. 36.046) oordeelden arbiters dat uit de bouwverslagen bleek dat "voor zover partijen bij het aangaan van de overeenkomst nog geen opleveringsdatum waren overeengekomen, zij dit later wel degelijk hebben gedaan".

Naast termijnen in de aannemingsovereenkomst, kunnen termijnen uit het bestek eveneens worden aangemerkt als fatale termijnen. Zo bepaalde het bestek dat "aanneemster dient te bewerkstelligen dat alle rijzendammen uiterlijk per 1 november 2003 permanent voldoen aan de gestelde eisen in het bestek." Appel-arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw oordelen in de uitspraak van 18 maart 2004 (nr. 70.846) en in lijn met het vonnis van de arbiters in eerste aanleg, dat deze in het bestek gestelde termijn als fataal heeft te gelden.

Géén fatale termijn

In uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw van 11 september 2017 (nr. 72.064) oordeelden arbiters dat een in een begroting vermelde uitvoeringsduur van "13 weken" of een mededeling van de aannemer dat het werk "eind juni" klaar zal zijn, onvoldoende is om aan te nemen dat partijen een fatale termijn hebben afgesproken.

Uit een uitspraak van de rechtbank Utrecht (ECLI:NL:RBUTR:2011:BP2148) en uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (nr. 32.375 en nr. 72.064) blijkt daarnaast dat een planning doorgaans niet kan worden gelijkgesteld met een overeengekomen opleverdatum. Mede gelet op het bepaalde in paragraaf 26 lid 5 UAV 2012 dient de planning te worden beschouwd als een leidraad. Uit een planning kunnen aldus geen bindende data voor de oplevering van het werk worden afgeleid.

Aanbevelingen voor de praktijk

Uit het besproken arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2020 blijkt het belang om duidelijk vast te leggen of een overeengekomen termijn al dan niet als 'fataal' in de zin van artikel 6:83 onder a BW heeft te gelden.

Het opnemen van een boeteclausule gekoppeld aan het overschrijden van een termijn opgenomen in de aannemingsovereenkomst of een bestek, geldt in de rechtspraak als indicatie dat een overeengekomen termijn een fataal karakter heeft. Over het algemeen worden termijnen uit planningen die tussen partijen zijn overgekomen, door arbiter en rechters niet als fataal aangemerkt.

Indien uit de huidige contractsdocumentatie niet duidelijk blijkt of een overeengekomen termijn als fataal te gelden heeft, verdient het aanbeveling de wederpartij met een ingebrekestelling een laatste termijn te gunnen waarbinnen zonder tekortkoming kan worden nagekomen alvorens de overeenkomst – indien blijkt dat niet nagekomen wordt – te ontbinden. Zo kan voorkomen worden dat indien achteraf in rechte wordt vastgesteld dat de termijn niet als een fatale termijn gold, onrechtmatig is ontbonden omdat er geen sprake van een tekortkoming dan wel verzuim aan de kant van de wederpartij was.