Energieprojecten op gronden van de overheid: overheidsopdracht, concessie of geen van beide?

In het arrest nr. 255.226 van 8 december 2022 moest de Raad van State zich uitspreken over het al dan niet bestaan van een overheidsopdracht of een concessie bij de ontwikkeling van energieprojecten (bv. wind, zon of batterijen) op gronden van de overheid. In casu had de gemeente Les Bons-Villers een oproep gepubliceerd voor de studie, de uitvoering en de exploitatie van een zogenaamd “agro-voltaïsch” project op een grond van de gemeente. Op de grond zou niet alleen een fotovoltaïsche installatie geplaatst mogen worden, tegelijkertijd zou het perceel ook gebruik moeten worden voor duurzame landbouw en het ondersteunen van de biodiversiteit.

De gemeente zou een opstalrecht voor 25 jaar toekennen, gedurende dewelke de ontwikkelaar verantwoordelijk is voor de installatie, exploitatie en onderhoud van de fotovoltaïsche panelen, en ook de exploitatie van de bodem. Ieder jaar moet de ontwikkelaar hiervoor een vergoeding betalen aan de gemeente, die eigenaar blijft van de gronden.

Een niet-gekozen kandidaat stelde tegen de beslissing van de gemeente een vernietigings- en schorsingsberoep in bij de Raad van State. Daarbij diende de Raad van State eerst vast te stellen of voor de schorsing wel toepassing kon worden gemaakt van de specifieke procedure die enkel geldt voor overheidsopdrachten en concessies, dan wel van de gewone schorsingsprocedure in de zin van artikel 17 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State. Op dit punt diende de Raad daarom vast te stellen of dergelijke energieprojecten, inclusief de terbeschikkingstelling van de grond, in dit geval een overheidsopdracht, een concessie dan wel geen van voorgaande uitmaakte.

Het onderscheid is van groot belang. Indien dit project een ‘overheidsopdracht’ in de zin van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten is, dan zullen ook al de principes en procedures zoals opgenomen in deze wet van toepassing zijn. Wanneer zulke projecten zouden kwalificeren als een ‘concessie’ dan dienen de procedures uit de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten te worden toegepast. Als er geen sprake zou zijn van een overheidsopdracht, noch van een concessie, dan is niet rekening te houden met specifieke regelgeving maar wel met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel.

In dezen stelde de verzoeker dat het zou gaan om een overheidsopdracht, maar gaf niet aan welke diensten – als voorwerp van die opdracht – door de gekozen partij dan wel ten behoeve van de overheid zouden worden verricht. Uit de oproep van de betrokken gemeente kon de Raad ook geen dergelijke diensten afleiden. De gemeente is immers van plan om de gekozen partij zelfstandig en onafhankelijk de geplaatste installaties en de ter beschikking gestelde terreinen te laten beheren, hetgeen volgens de Raad het argument ondersteunt dat er geen sprake is van een economische behoefte van de overheid. De kwalificatie van een ‘overheidsopdracht’ kan dus, prima facie, in dit geval niet worden gehandhaafd.

Ook het betoog voor de kwalificatie als een “concessieovereenkomst voor diensten” heeft de Raad van State niet kunnen overtuigen. Verzoeker stelde dat het opstalrecht slechts accessoir zou zijn aan de openbare dienst die de overheid wilde uitvoeren. Dit werd door de Raad als volgt verworpen : “hoewel de concessieovereenkomst voor diensten in het algemeen een methode lijkt te zijn voor het beheer van diensten die de overheid aan een publiek van gebruikers wil aanbieden om aan hun behoeften te voldoen, maar die zij verkiest "uit te besteden" door het beheer ervan aan een marktdeelnemer te gunnen, is in casu geen enkele dienst die onder het toepassingsgebied van die diensten valt en die de gekozen marktdeelnemer zou moeten verlenen, door de partijen geïdentificeerd en lijkt deze niet te kunnen worden geïdentificeerd bij lezing van de stukken en documenten van de procedure”.

Volgens de Raad is het bovendien niet relevant dat de gemeente het ontwerp van een agro-voltaïsch project in het gemeentelijk belang zou hebben geacht, bv. vanwege de verwachte toename van het aandeel groene energie op de markt en de ontwikkeling van een perceel in het kader van duurzame landbouw en biodiversiteit. Een dergelijke invulling van gemeentelijk belang impliceert immers niet ipso facto dat de organisatie van een dienst aan de gebruikers aan de orde zou zijn, waarvoor de gemeente verantwoordelijk zou zijn en waarvoor zij dan zou kiezen om het beheer in het kader van een concessie uit te besteden. Ook de kwalificatie als ‘concessie’ wordt aldus door de Raad uitgesloten.

Uit dit arrest kan worden onthouden dat bij de terbeschikkingstelling van gronden door overheid voor de realisatie van energieprojecten niet al te snel tot een overheidsopdracht of concessie zal worden besloten. Dit zal slechts het geval zijn indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat er effectief sprake is van een dienst (of werk) die verplicht is te leveren onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid die de grond ter beschikking stelt. Dit betekent wel niet dat de overheid die gronden dan steeds zonder enige vorm van bevraging kan toewijzen. Het gelijkheidsbeginsel kan ook in die gevallen alsnog een bevragingsplicht meebrengen, zij het dat daarbij dan minder strikte procedures van toepassing zijn en mogelijks ook ruimere uitzonderingen op de bevragingsplicht ingeroepen kunnen worden. Maar dat is weer een ander verhaal…

Lees de uitspraak hier: RvS, nr. 255.226, 08/12/2022