Een nieuw actieplan voor bedrijfsleven en mensenrechten: meer (due diligence) verplichtingen op komst?

Ter voorbereiding van deze herziening is in 2020 door het College voor de Rechten van de Mens een onderzoek uitgevoerd – ook wel de National Baseline Assessment (“NBA”) genoemd. De NBA brengt de stand van zaken van het Nationaal Actieplan bedrijfsleven en mensenrechten (“NAP”), daterend uit 2014, in kaart. Uit de NBA volgen tevens verschillende aanbevelingen voor een nieuw NAP. In een kabinetsreactie op de NBA van 1 december jl. is aangegeven welke zaken het kabinet in ieder geval in het nieuwe NAP zal opnemen. Wat opvalt is dat steeds meer nadruk wordt gelegd op de noodzaak van bindende overheidsmaatregelen om mensenrechten binnen het bedrijfsleven te waarborgen. Een verplichting tot (human rights) due diligence door ondernemingen vormt hierbij de rode draad.

In dit blog schetsen wij kort de achtergrond van de herziening van het NAP om daarna in te gaan op de veranderende aanpak, waarbij een brede due diligence verplichting centraal staat. Dit zullen wij doen aan de hand van enkele in het oog springende bevindingen en aanbevelingen uit de NBA en de kabinetsreactie hierop.

Herziening nationaal actieplan: van voorlichten naar verplichten

De Nederlandse overheid probeert ondernemingen al een aantal jaren aan te jagen om (internationaal) maatschappelijk verantwoord te ondernemen ((I)MVO). Leidend hierbij zijn de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (“UNGPs”) en de OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen (“OESO-richtlijnen“). Deze gezaghebbende richtlijnen zijn erop gericht dat mensenrechtenschendingen binnen het bedrijfsleven zowel door overheden als ondernemingen worden voorkomen en – wanneer deze toch plaatsvinden – effectief kunnen worden geadresseerd. Het (kortgezegd) identificeren en adresseren van mensenrechtenschendingen binnen de bedrijfsvoering en de productieketen wordt ook wel human rights due diligence genoemd. Nederland kwam in 2014 als één van de eerste landen met een NAP, waarin de overheid neerlegt hoe de UNGPs in Nederland worden geïmplementeerd. Uit het huidige NAP volgt dat het Nederlandse beleid zich kenmerkt door vrijwillige maatregelen zoals voorlichting, het afsluiten van (I)MVO-convenanten en het faciliteren van kansen voor ondernemingen die actieve inzet tonen om de UNGPs en OESO-richtlijnen te implementeren.

Inmiddels blijkt echter uit verschillende onderzoeken dat met deze aanpak het waarborgen van mensenrechten niet voldoende wordt geïntegreerd in de alledaagse bedrijfsprocessen van ondernemingen. Slechts 35 procent van de grote ondernemingen in Nederland blijkt de UNGPs en de OESO-richtlijnen te onderschrijven en maar een fractie van deze groep doet op eigen initiatief daadwerkelijk aan human rights due diligence. Het overheidsbeleid inzake mensenrechten en bedrijfsleven is daarom aan herziening toe. Uit de NBA en de kabinetsreactie volgt dat het nieuwe beleid een mix van bindende en niet-bindende instrumenten moet omvatten. Dit is ook in lijn met de al eerder gepubliceerde beleidsnota ‘Van voorlichten tot verplichten’ waarin het IMVO-beleid is geëvalueerd en een nieuwe, meer verplichtende beleidslijn is ingezet. De vraag is welke bindende maatregelen ondernemingen kunnen verwachten.

Verplichte (brede) due diligence

Primair zal worden ingezet op een brede due diligence verplichting voor ondernemingen. Een dergelijke brede verplichting beslaat alle thema’s van de OESO-richtlijnen (naast mensenrechten bijvoorbeeld ook milieu en corruptie) en moet ervoor zorgen dat ondernemingen worden verplicht het respecteren en waarborgen van mensenrechten in hun bedrijfsvoering te integreren. Een minder brede due diligence verplichting werd eerder al in de Wet zorgplicht kinderarbeid (“Wzk”) opgenomen. Zie hierover eerdere blogberichten van Stibbe van 2 juli en 7 juli 2020. De in de Wzk opgenomen due diligence verplichting wordt mogelijk overbodig met de komst van een brede due diligence verplichting.

Het is de wens van de Nederlandse overheid dat een brede due diligence verplichting wordt vormgegeven op Europees niveau. Dit vergroot volgens haar de effectiviteit van het instrument en creëert een gelijk speelveld voor ondernemingen binnen de Europese Unie. Dat een due diligence verplichting op Europees niveau er gaat komen lijkt steeds waarschijnlijker te worden. De Europese Commissie kondigde al verschillende malen aan dat wordt gewerkt aan een wetgevend initiatief op het gebied van mensenrechten en IMVO, waaronder een brede due diligence verplichting. Dit initiatief wordt in het eerste kwartaal van 2021 verwacht. Inmiddels is ook een eerste concrete due diligence wettekst opgedoken in het Europees Parlement, die geldt als aanbeveling voor de Europese Commissie. De aanbeveling beslaat in beginsel alle ondernemingen in de Europese Unie en ziet op risico’s op het gebied van mensenrechten, milieu en governance. De in de aanbeveling opgenomen due diligence verplichting omvat concreet (i) het implementeren van een monitoringssysteem dat moet inventariseren of de onderneming of haar relaties de hiervoor genoemde risico’s veroorzaken of daaraan bijdragen, (ii) het publiceren van een verklaring als geen risico’s zijn geconstateerd en (iii) het opstellen van een plan van aanpak om gesignaleerde risico’s te mitigeren, waaronder het publiceren van informatie over de productieketen. Deze verplichtingen komen grotendeels overeen met de verwachte eisen onder de Wzk en vragen veel van ondernemingen. Wij zijn daarom erg benieuwd in hoeverre het daadwerkelijke initiatief van de Europese Commissie zal aansluiten bij deze aanbeveling.

Due diligence bij overheidsrelaties

Los van de Europese ontwikkelingen, volgt uit de NBA de aanbeveling voor de overheid om nu al te bekijken hoe zij het uitvoeren van due diligence door ondernemingen kan versterken bij het aangaan van haar eigen relaties met ondernemingen. Hierbij kan gedacht worden aan subsidies, aanbestedingen en overheidsinkoop. De invloed van de overheid is volgens de NBA op deze gebieden nog onvoldoende sturend en verplichtend. Overheidsbreed worden nog geen due diligence eisen aan ondernemingen gesteld bij het aangaan van (financiële) relaties met de overheid en als dergelijke eisen wel worden gesteld, zijn deze vaak onduidelijk en behelzen ze geen minimumvereisten. In de NBA wordt gesteld dat de overheid juist ook via deze relaties concrete gevolgen kan verbinden aan het al dan niet doen van ‘voldoende’ due diligence. Bijvoorbeeld door ondernemingen bij aanbestedingen uit te sluiten als zij niet kunnen aantonen dat zij voldoende due diligence hebben verricht. Dit zou een handhavend effect kunnen sorteren. Het kabinet heeft laten weten dit punt mee te nemen in het nieuwe NAP en te kijken naar de mogelijkheden om zowel de Rijksinkoop als aanbestedings- en subsidiekaders meer in lijn te brengen met de IMVO-verplichtingen en verantwoordelijkheden.

Klachtmechanismen (binnen ondernemingen) als onderdeel van due diligence

Het zorgen voor toegang tot herstel en verhaal wanneer (mogelijk) sprake is van het schendingen van mensenrechten door een onderneming zou volgens het kabinet ook onderdeel moeten zijn van de brede due diligence verplichting. Uit de NBA volgt dat slachtoffers van dergelijke schendingen nu nog teveel praktische en juridische belemmeringen ervaren bij het zoeken naar herstel en verhaal. De NBA benoemt dat in het huidige NAP geen actiepunten zijn opgenomen om ondernemingen te stimuleren zelf klachtmechanismen te organiseren of zich daarbij aan te sluiten. Ook de UNGPs en de OESO-richtlijnen zouden hiervoor geen goede handvatten bieden. Op dit vlak moet de overheid dus nadere eisen stellen en meer begeleiding bieden, aldus de NBA. Het kabinet is nog aan het verkennen hoe herstel en verhaal het beste kan worden gewaarborgd binnen de due diligence verplichting. Uit de NBA volgt dat ook ingezet zou kunnen worden op multi-stakeholder-initiatieven, zoals het klachtenmechanisme van het Textielconvenant, of een convenant-overstijgend mechanisme.

Handhaving

Tenslotte is een interessant aspect van de NBA dat wordt opgeroepen de inzet van handhaving meer in het nieuwe NAP te betrekken. In de NBA wordt gesteld dat het Nederlands recht hiervoor – zowel via het strafrecht, bestuursrecht en ondernemingsrecht –  al veel aanknopingspunten biedt. De inzet van het Nederlandse strafrecht bij de bestrijding van corruptie, mensenhandel en het schenden van milieunormen wordt als voorbeeld genoemd. Daarnaast wordt gesteld dat het mensenrechtenperspectief meer kan worden uitgerold bij bestaande handhavingsinstanties en inspectiediensten, zoals de Inspectie SZW.

Opvallend is dat een specifieke reactie van het kabinet op dit punt uitblijft. Een aankondiging van een toenemende focus op bindende maatregelen zonder een vorm van handhaving lijkt immers onwaarschijnlijk. De vraag is wel op welke normen die handhaving dan precies gaat zien (alleen de due diligence verplichting of ook andere normen?) en op welke manier de handhaving zal worden ingestoken. Zo kunnen overtredingen van de Wzk in beginsel pas bestuursrechtelijk en strafrechtelijk worden gehandhaafd wanneer de onderneming via een binnengekomen klacht eerst zelf de kans heeft gekregen om verbeteringen te treffen. Ook de aanbeveling van het Europees Parlement stuurt aan op effectieve (bestuursrechtelijke en strafrechtelijke) handhaving van de due diligence verplichting door de lidstaten. De verwachting is dat dit in een initiatiefwet van de Europese Commissie zal worden overgenomen. Wij verwachten dan ook dat de handhaving in 2021 nog extra aandacht zal krijgen, waarbij het raadzaam is (zoals ook wordt opgemerkt in de NBA) dat onderzoek naar de effectiviteit van handhaving en de beschikbaarheid van voldoende middelen wordt meegenomen.

Afsluitend

Ondernemingen kunnen verschillende nieuwe bindende overheidsmaatregelen verwachten daar waar het waarborgen van mensenrechten en het bedrijfsleven samenkomen. Uit het voorgaande blijkt dat kernelement hierbij steeds een brede due diligence verplichting zal zijn, waarbij het nog de vraag is hoe die verplichting er concreet uit komt te zien en wat precies van ondernemingen wordt verwacht. Duidelijk is dat de due diligence verplichting ertoe moet leiden dat het waarborgen van mensenrechten wordt geïntegreerd in het gehele bedrijfsproces van ondernemingen. De NBA en de kabinetsreactie laten zien dat overheidsplannen om dit te bewerkstelligen mogelijk vergaande gevolgen voor ondernemingen met zich meebrengen. Het is de verwachting dat dit een vernieuwde en intensievere inzet vraagt van ondernemingen. Positief is dat bij ontwikkeling van het nieuwe NAP – dat in het najaar van 2021 wordt verwacht – aandacht zal zijn voor concrete actiepunten, hetgeen waarschijnlijk meer duidelijkheid zal bieden. Wij zullen deze ontwikkelingen in ieder geval op de voet volgen.