Conclusie staatsraad A-G over de gedoogbeslissing

De zaak die in dit geval bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voorligt, betreft een beslissing van het college van burgemeester en wethouders van Bladel dat het niet handhavend zal optreden tegen de illegale bebouwing op een perceel te Hoogeloon, mits wordt voldaan aan vier voorwaarden, te weten: 1. De persoonsgebonden beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar; 2. De persoonsgebonden beschikking vervalt in ieder geval op het moment wanneer de eigenaar het perceel verkoopt of overlijdt; 3. Na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. Het bouwwerk mag niet worden vergroot of vernieuwd, slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan. De eigenaar is in beroep gegaan tegen de aan de gedoogbeslissing verbonden voorwaarden.

De voorzitter van de Afdeling heeft aan de staatsraad A-G gevraagd te concluderen over de vraag of de aan de eigenaar verleende ‘persoonsgebonden gedoogbeschikking’ met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb moet worden aangemerkt. De staatsraad A-G is daarnaast ook ingegaan op het besluitkarakter/appellabiliteit van verwante gedoogbeslissingen, meer in het bijzonder de (intrekking van een) gedoogverklaring en de gedoogweigering.

De rechtspraak tot nu toe

De staatsraad A-G destilleert de volgende lijnen uit de rechtspraak over het besluitkarakter van de gedoogverklaring.

Derden kunnen opkomen tegen gedoogverklaring

De Afdeling merkt de gedoogverklaring voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aan. Dat betekent dat derden tegen een gedoogverklaring bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Onduidelijk is evenwel of de gedoogverklaring als zodanig als een Awb-besluit wordt beschouwd, dan wel dat zij met het uitsluitende doel om rechtsbescherming te verlenen als een Awb-besluit wordt aangemerkt.

Gedoogde overtreder heeft in beginsel geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming… 

Volgens de rechtspraak van de Afdeling en het College van Beroep voor het bedrijfsleven geldt als uitgangspunt dat de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en de gedoogverklaring onder voorwaarden geen Awb-besluiten zijn. Dergelijke beslissingen hebben geen rechtsgevolg omdat zij alleen voor het bestuursorgaan de mogelijkheid openen om tot handhaving over te gaan. De gedoogde overtreder kan bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden tegen de daadwerkelijke oplegging van een bestuurlijke sanctie, zoals een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang.

… tenzij

Onder bepaalde omstandigheden worden in de rechtspraak gedoogbeslissingen voor de overtreder wel als Awb-besluit aangemerkt. Dat is enerzijds zo in geval van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. Anderzijds kan zich een uitzondering voordoen ‘als de alternatieve route om een rechterlijk oordeel te kunnen krijgen, veelal het continueren van de overtreding ter uitlokking van een handhavingsbesluit, onevenredig bezwarend zou zijn.’ Dat kan het geval zijn wanneer de overtreder bij het continueren van de overtreding het reële risico op een vrijheidsbenemende maatregel loopt.

De benadering van de staatsraad A-G

Gedoogbeslissingen zijn als zodanig geen Awb-besluiten of beschikkingen

Volgens de staatsraad A-G is een gedoogverklaring uitsluitend, voor zover zij een afwijzing van een handhavingsaanvraag van een derde-belanghebbende impliceert, een appellabele beschikking op grond van artikel 1:3 lid 2 Awb. Als zodanig is de verklaring geen beschikking. De afwijzing kan door de derde bij de bestuursrechter worden aangevochten en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over die afwijzing geen procesbelang, omdat hij het met die afwijzing eens is en hij voor wat betreft die afwijzing geen gunstiger resultaat kan bereiken. Hij kan hiertegen geen ontvankelijk beroep instellen.

Een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring is volgens de staatsraad A-G evenmin een Awb-beschikking. Dit geldt ook voor de weigering of intrekking ervan.

Voor de rechtsbescherming gelijkstellen met een Awb-besluit

De staatsraad A-G brengt naar voren dat gedoogbeslissingen, hoewel op zichzelf geen besluit, onder omstandigheden met het oog op de reële behoefte aan rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten worden gesteld. Het in de rechtspraak gehanteerde criterium ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’ acht de staatsraad A-G hierbij ongeschikt. Dit criterium zou volgens hem moeten worden verlaten.

Overtreder: onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg

Voor de rechtsbescherming van de overtreder sluit de staatsraad A-G liever aan bij het criterium dat de alternatieve route om een oordeel van de bestuursrechter te kunnen krijgen ‘onevenredig bezwarend’ zou zijn. De staatsraad A-G werkt dit criterium voor een aantal situaties uit. Samengevat komt dit op het volgende neer:

• Gedoogverklaring met voorwaarden die zien op het gedoogde bouwwerk, zoals in dit geval de verplichting dat het bouwwerk niet mag worden vergroot. In deze situatie bestaat er een alternatieve route door een appellabel handhavingsbesluit uit te lokken door de voorwaarden te overtreden. Een uitzondering hierop bestaat alleen als de overtreder hierdoor een reëel risico loopt op een vrijheidsbenemende maatregel.
• Gedoogverklaring met persoonsgebonden voorwaarden, bijvoorbeeld de eis dat het bouwwerk binnen zes maanden verwijderd moet worden na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden. Het uitlokken van een handhavingsbesluit is in dit geval niet mogelijk. Wel kan als alternatieve route door het aanvragen van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk of voor het gebruik een appellabel besluit worden uitgelokt. Wanneer een omgevingsvergunning voor het bouwwerk wordt aangevraagd, kan in een daarop volgende bestuursrechtelijke procedure een oordeel worden gekregen over de vraag of er een vergunningplicht gold ten tijde van de oprichting van het bouwwerk en, als dat zo is, of voor het bouwwerk een vergunning is verleend en, zo nee, of legalisering mogelijk is. Gaat het om het gebruik, dan kan een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan worden aangevraagd. In een daarop volgende bestuursrechtelijke procedure kan een oordeel worden verkregen over de vraag of het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en zo ja of legalisering daarvan mogelijk is.
• In geval van een gedoogweigering kan van de overtreder worden verwacht dat hij door continuering van de overtreding een appellabel handhavingsbesluit uitlokt, behoudens het reële risico op een vrijheidsbenemende maatregel. Dit is evenwel anders wanneer de gedoogverklaring door betrokkene wordt verzocht en geweigerd voordat hij de wettelijke regels heeft overtreden.
• In geval van een intrekking van een gedoogverklaring, kan eveneens worden verwacht dat de overtreder door continuering van de overtreding een appellabel handhavingsbesluit uitlokt, behoudens het reële risico op een vrijheidsbenemende maatregel. Dit is evenwel anders wanneer de intrekking heeft plaatsgevonden omdat betrokkene de voorwaarden heeft geschonden.

Derde-belanghebbende: een ambtshalve of op verzoek van overtreder verleende gedoogverklaring

Voor de derde-belanghebbende zoekt de staatsraad A-G geen aansluiting bij het ‘onevenredig bezwarend’ criterium. Hier betoogt hij dat een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring, voor zover zij de weigering impliceert een bestuurlijke sanctie toe te passen, een schriftelijke weigering een besluit te nemen is en in zoverre op grond van artikel 6:2 aanhef onder a Awb, voor de rechtsbescherming met een besluit wordt gelijkgesteld. Die gelijkstelling betreft niet de gedoogverklaring als zodanig. Tegen de weigering kan de derde beroep instellen bij de bestuursrechter en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over de weigering geen procesbelang, omdat hij wat betreft de weigering een besluit te nemen geen gunstiger resultaat kan bereiken. Hij kan hiertegen geen beroep instellen.

Dogmatisch fundament

Wat opvalt aan de conclusie is dat de staatsraad A-G de huidige rechtspraak tot uitgangspunt neemt. Voor de rechtsbescherming van de derde en de overtreder verandert de benadering van de staatsraad A-G weinig. De meerwaarde van de conclusie is er vooral in gelegen dat de toegang tot de bestuursrechter voor de derde-belanghebbende, anders dan in de huidige rechtspraak het geval is, nu wordt gefundeerd in een wettelijke basis (art. 1:3 lid 2 Awb of artikel 6:2 aanhef en onder a Awb). Daarbij komt dat de staatsraad A-G benadrukt dat hij scherper dan in de rechtspraak aanduidt dat het beroepsrecht niet de gedoogverklaring als zodanig betreft, maar de daarin geïmpliceerde afwijzing of weigering een sanctie op te leggen. Daarmee wordt volgens de staatsraad A-G inzichtelijk waarom aan de derde wel rechtsbescherming wordt verleend, maar aan de overtreder als regel niet (ontbreken procesbelang), terwijl dat in de rechtspraak impliciet blijft.

Verder is vermeldenswaard dat de aansluiting van de staatsraad A-G bij het criterium dat de alternatieve route om een oordeel van de bestuursrechter te kunnen krijgen ‘onevenredig bezwarend’ zou zijn, is ingegeven vanuit een oogpunt van rechtseenheid. Het sluit namelijk aan bij de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Die benadering is toe te juichen. Het heeft ook als voordeel dat op deze manier de al opgedane inzichten in de rechtspraak over de bestuurlijke rechtsoordelen kunnen worden gemodelleerd naar de rechtspraak over gedoogbeslissingen en vice versa.

Relevantie voor de praktijk

Voor de praktijk brengt de conclusie vooral meer rechtszekerheid. De conclusie maakt inzichtelijk wanneer en onder welke omstandigheden voor de derde dan wel de overtreder bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat tegen een gedoogbeslissing. Uit de conclusie blijkt een typologie van gedoogbeslissingen met daaraan verbonden gevolgen voor de rechtsbescherming. Hieronder is deze typologie schematisch weergegeven.

De vraag is of de eis van vrijheidsbenemende maatregelen om toch bestuursrechtelijke rechtsbescherming aan te kunnen nemen onder omstandigheden niet te streng is. Immers ook andere sancties op een overtreding kunnen grote impact hebben. Wellicht loont het de moeite om een bestuurlijk rechtsoordeel te vragen, waar de eisen voor het aannemen van een appellabel besluit minder hoog liggen. Overigens is de rechtspraak over het ‘onevenredig bezwarend’-criterium inzake het bestuurlijk rechtsoordeel tamelijk casuïstisch en zou dat onderwerp zich goed lenen voor een volgende conclusie van de staatsraad A-G.

Image