De uitzondering van hoger openbaar belang uit de Kaderrichtlijn Water. Het vijfde blogbericht uit een reeks (deel V)

De Kaderrichtlijn Water (“KRW”) stelt als hoofddoel dat alle Europese wateren in 2027 een goede ecologische en chemische toestand moeten bereiken. Dit is een ambitieuze doelstelling waarvan de verwachting is dat deze moeilijk zal zijn om te behalen, mede door de invloed van menselijke activiteiten op de waterkwaliteit en –kwantiteit en de grote hoeveelheid kwaliteitselementen die gelden per type oppervlaktewater (bijvoorbeeld een rivier of een meer). De voorspelling is dat bepaalde doelen in 2027 niet worden behaald. De Raad voor leefomgeving en infrastructuur ("Rli") heeft in een advies van 11 mei 2023 daarom ook geconcludeerd dat Nederland aanvullende maatregelen moet nemen (zie ook de reactie van het kabinet op de aanbevelingen uit dit advies en een eerdere blog uit deze reeks over dit advies). Deze problematiek wakkert regelmatig de discussie aan over de mogelijke uitzonderingen die de KRW biedt, waaronder in de Tweede Kamer. 

Dit gebeurde bijvoorbeeld op 30 mei 2023 waarbij minister Harbers van Infrastructuur en Waterstaat Kamervragen beantwoordde over de KRW. Projecten kunnen geen doorgang vinden als deze in strijd zijn met de KRW-doelstellingen. Als de doelen niet worden bereikt, zal volgens de minister een beroep nodig zijn op de uitzonderingsmogelijkheden die de KRW biedt met inachtneming van de randvoorwaarden. De minister merkt hierbij het volgende op:

"Waar alsnog problemen zouden optreden bij individuele (maatschappelijk essentiële) projecten, kan worden bezien of gebruik kan worden gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die de KRW biedt voor projecten van hoger openbaar belang die in strijd komen met de ecologische doelen voor oppervlaktewater en de goede kwantitatieve toestand voor grondwaterlichamen. Het KRW-impulsprogramma zal hier ook aandacht aan besteden"

Eén van de uitzonderingen die daarbij aan bod kwam zijn projecten van hoger belang. De KRW biedt de uitzonderingsmogelijkheid voor situaties waarin het niet bereiken van de doelstellingen of het optreden van achteruitgang van de toestand van een waterlichaam het gevolg is van nieuwe veranderingen of wijzigingen die van hoger openbaar belang zijn. In deze blog gaan we in op hoe deze uitzondering in de praktijk wordt ingevuld en toegepast en de vraag of hier in de toekomst een beroep op kan worden gedaan.

Voorwaarden uitzondering hoger openbaar belang

De uitzondering van hoger openbaar belang is geregeld in artikel 4 lid 7 van de KRW en is in Nederland geïmplementeerd in artikel 5.2b leden 3 en 4 Wet milieubeheer (“Wm”) in samenhang met artikel 3 lid 2 van het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (“Bkmw 2009”). De afwijkingsmogelijkheid staat hierin genoemd met een verwijzing naar de voorwaarden van artikel 4 lid 7 KRW. Onder de Omgevingswet komt de afwijkingsmogelijkheid terug bij de beoordelingsregels voor een omgevingsvergunning voor een wateractiviteit in artikel 8.84 lid 6 Besluit kwaliteit leefomgeving (“Bkl”).  

Deze uitzondering kan worden gebruikt als aan alle volgende voorwaarden is voldaan: 

Voorwaarde 1: Alle haalbare stappen moeten worden ondernomen om de negatieve effecten op de toestand van het waterlichaam tegen te gaan. 

Voorwaarde 2: Het stroomgebiedbeheersplan moet de redenen voor de veranderingen specifiek toelichten. De doelstellingen worden om de zes jaar getoetst.  

Voorwaarde 3: De redenen voor de veranderingen moeten van hoger openbaar belang zijn en/of het nut van het bereiken van de doelstellingen voor milieu en samenleving moet worden overtroffen door het nut van de verandering voor de gezondheid van de mens, de handhaving van de veiligheid van de mens of duurzame ontwikkeling. 

Voorwaarde 4: Het nuttige doel dat met de veranderingen van het waterlichaam wordt gediend kan niet worden bereikt met voor het milieu betere middelen vanwege de technische haalbaarheid of onevenredige kosten.   

De voorwaarden over het hoger openbaar belang en de afweging van de voordelen van de veranderingen of wijzigingen ten opzichte van de gederfde voordelen en kansen voor het waterlichaam lijken ruimte te bieden voor invulling door de lidstaat. Maar wat wordt er precies verstaan onder hoger openbaar belang en hoe wordt deze afweging gemaakt?

Project van hoger openbaar belang 

De KRW zelf geeft geen definitie of voorbeelden van hoger openbaar belang, maar verwijst naar de lidstaten om dit te bepalen. Er is wel een richtsnoer van de Europese Commissie dat enige handvatten biedt voor de interpretatie en toepassing van deze uitzondering (richtsnoer nr. 36 artikel 4 lid 7 KRW). Volgens dit richtsnoer dient het publiek of het algemeen belang als grond om afwijkingen te rechtvaardigen, maar moet er een onderscheid worden gemaakt tussen "openbaar belang" en "hoger openbaar belang". Zwaarder wegen betekent in de praktijk dat het andere belang het bereiken van de KRW-doelstellingen overtreft. Lidstaten hebben een beoordelingsmarge om te bepalen of een specifiek project van een dergelijk belang is, maar dit moet worden onderbouwd met een gedetailleerde en concrete (wetenschappelijke) analyse van dat project. Een eenvoudige verklaring zonder een goed onderbouwde beoordeling is dus niet voldoende om een nieuwe (duurzame) ontwikkeling als "hoger openbaar belang" te kwalificeren. Publieke inspraak kan volgens het richtsnoer een rol spelen bij het bepalen van het hoger openbaar belang (richtsnoer nr. 36 artikel 4 lid 7 KRW, p. 69).

Het richtsnoer noemt ook enkele informatiebronnen die meer inzicht kunnen bieden in de vraag wat als "openbaar belang" of "hoger openbaar belang" moet worden beschouwd, zoals de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) en de CIS-richtsnoeren voor de implementatie van de KRW. Bovendien kan aansluiting worden gezocht bij de bestaande praktijk met betrekking tot artikel 6 lid 4  van de Habitatrichtlijn waarin een uitzondering is opgenomen voor ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’ (richtsnoer nr. 36 artikel 4 lid 7 KRW, p. 69). De terminologie is iets anders (de term ‘dwingend’ komt in de KRW niet voor) maar desalniettemin kunnen de jurisprudentie en de richtsnoeren die gaan over artikel 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn handvatten bieden in het kader van de uitleg van artikel 4 lid 7 KRW. 

Uit deze bronnen blijkt dat hoger openbaar belang betrekking kan hebben op situaties waarin de voorgenomen plannen of projecten onmisbaar blijken te zijn in het kader van (richtsnoer nr. 36 artikel 4 lid 7 KRW, p. 70):

• acties of beleidsmaatregelen ter bescherming van de fundamentele waarden voor het leven van de burgers (gezondheid, veiligheid, milieu);

• fundamenteel beleid voor de staat en samenleving;

• het uitvoeren van activiteiten van economische of sociale aard en het vervullen van specifieke verplichtingen van openbare diensten.

Een veel aangehaald voorbeeld van een zaak waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat een project onder de uitzondering van een hoger openbaar belang kan vallen, is de zaak Commissie/Oostenrijk (C-346/14). Deze zaak betrof de bouw van een waterkrachtcentrale voor hernieuwbare energie. Het HvJ EU oordeelde dat een waterkrachtactiviteit niet automatisch van hoger openbaar belang is enkel omdat er hernieuwbare energie wordt opgewekt. Er is uitgebreide en gedegen onderbouwing benodigd. Het HvJ EU heeft daarbij rekening gehouden met de voordelen van het project voor de productie van hernieuwbare energie, de menselijke gezondheid en het milieu, en de afbreuk die werd gedaan aan de ecologische toestand van de rivier de Schwarze Sulm. Het HvJ EU heeft ook erkend dat de lidstaat een beoordelingsmarge heeft om het hoger openbaar belang vast te stellen, mits dit wordt gebaseerd op een gedegen onderzoek en motivering. Met name de goed onderbouwde motivering en het (wetenschappelijke) onderzoek zijn van belang (r.o. 80):

"Bij deze analyse heeft hij meer bepaald rekening gehouden met het feit dat deze rivier werd gekenmerkt door zeer hoge ecologische kwaliteit, maar heeft hij geoordeeld dat, gelet op de verwachte voordelen van dit project, het openbaar belang daarvan duidelijk hoger was dan de afbreuk die werd gedaan aan het door deze richtlijn nagestreefde doel van voorkoming van elke verslechtering. Hij heeft dus niet louter in abstracto het hogere openbaar belang ingeroepen dat verband houdt met de productie van energie via hernieuwbare energiebronnen, maar hij heeft zich gebaseerd op een gedetailleerde en concrete wetenschappelijke analyse van dat project, alvorens te besluiten dat de voorwaarden voor een uitzondering op het verbod van achteruitgang vervuld waren"

Een ander voorbeeld is een uitspraak waarin het HvJ EU overwoog dat irrigatie, energieopwekking en drinkwatervoorzieningen een hoger openbaar belang kunnen vormen (C-43/10). Dit is ook in lijn met punt 15 van de considerans van de KRW waarin staat dat watervoorziening een dienst van algemeen belang is. Dit kan bijvoorbeeld een project voor het omleiden van water rechtvaardigen. Ook kan de militaire veiligheid (bijvoorbeeld bij kustgebieden) een reden zijn voor de toepassing van de uitzondering (richtsnoer nr. 36 artikel 4 lid 7 KRW, p. 69).

De afweging van de voordelen van de veranderingen of wijzigingen ten opzichte van de gederfde voordelen en kansen voor het waterlichaam vereist dus een analyse van de kosten en baten van het project volgens de eisen van de KRW. Het richtsnoer geeft ook hiervoor enkele stappen en methoden aan, zoals het onderzoeken van de kwesties die vergelijkbaar zijn met die waarmee de analyse van de "duurzaamheidsstatus" van nieuwe activiteiten wordt bekeken, het beoordelen van de gederfde voordelen als gevolg van het niet-bereiken van de milieudoelstellingen van de KRW, en het in evenwicht brengen van de "waterkosten" met de mogelijke baten en andere kosten van de nieuwe veranderingen en wijzigingen (richtsnoer nr. 36 artikel 4 lid 7 KRW, p. 71-72). Het richtsnoer benadrukt dat het niet nodig is om alle kosten en baten in geld uit te drukken of zelfs te kwantificeren.  Het moet immers voor de entiteit die zich beroept op de uitzondering wel haalbaar en proportioneel zijn om de benodigde gegevens te verzamelen. Het gaat er uiteindelijk om dat er voldoende informatie is om tot een oordeel te komen. Een nauwe samenwerking tussen de bevoegde instanties kan bijdragen aan de mate van deskundigheid die nodig is voor de beoordeling van de gegevens.  

Energiebesparende projecten van ‘hoger openbaar belang’ onder de nieuwe Hernieuwbare Energierichtlijn 

Op 20 november 2023 is richtlijn 2023/2413 in werking getreden (“RED III”). Deze richtlijn herziet de Hernieuwbare Energierichtlijn 2018/2001. RED III introduceert artikel 16 septies waarin staat dat lidstaten in principe de installatie voor de productie van hernieuwbare energie en de bijbehorende infrastructuur van hoger openbaar belang kunnen achten, tenzij er duidelijke aanwijzingen zijn dat deze projecten aanzienlijke milieueffecten hebben die niet gemitigeerd of gecompenseerd kunnen worden. Als dergelijke projecten van hoger openbaar belang zijn, kunnen deze mogelijk in aanmerking komen voor een vereenvoudigde vergunningsbeoordeling (zie ook punt 44 van de considerans van RED III). Lidstaten kunnen ervoor kiezen om de toepassing van dit artikel te beperken in gerechtvaardigde en specifieke omstandigheden. Lidstaten hebben volgens artikel 5 lid 1 RED III tot uiterlijk 1 juli 2024 de tijd om de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden. 

Dit artikel introduceert dus een vermoeden, bij de afweging van de uitzondering in artikel 4 lid 7 KRW, dat er sprake is van een ‘hoger openbaar belang’ als het een project voor hernieuwbare energie betreft. Tegelijkertijd kan dit vermoeden worden weerlegd als er aanwijzingen zijn dat het project aanzienlijke milieueffecten heeft die niet gemitigeerd of gecompenseerd kunnen worden. Hierin ligt dus weer de afweging tussen de voordelen van het project voor het hoger openbaar belang (bijvoorbeeld voor hernieuwbare energie) en de nadelen van het project voor het milieu (bijvoorbeeld voor waterkwaliteit) die we ook kennen uit de Europese jurisprudentie die hierboven aan de orde kwam. 

Tot slot 

Kan deze uitzondering worden toegepast in de Nederlandse praktijk? Er zijn nog niet veel voorbeelden van concrete projecten waarvoor deze uitzondering is gebruikt, maar er zijn wel enkele situaties denkbaar waarin deze uitzondering relevant kan zijn. Een voorbeeld is de uitvoering van waterveiligheidsprojecten, zoals dijkversterkingen of overstromingsbeschermingsmaatregelen, die mogelijk in strijd kunnen komen met de KRW-doelstellingen. In beide gevallen zou een beroep op de uitzondering van hoger openbaar belang kunnen worden gedaan, mits aan alle voorwaarden is voldaan en dit wordt verantwoord in het stroomgebiedbeheersplan. Dit is ook in lijn met punt 32 van de considerans van de KRW waarin staat dat met name overstromingen of droogtes een reden kunnen zijn voor het toepassen van uitzonderingen van de KRW. 

De minister stipte bij de beantwoording van de Kamervragen op 30 mei 2023, waar wij eerder in deze blog naar verwezen, ook aan dat projecten in het kader van waterveiligheid mogelijk onder de uitzonderingsgrond geschaard kunnen worden als deze projecten in strijd komen met de KRW-doelstellingen. Ook hier ligt een landelijke opgave. De Inspectie van Leefomgeving en Transport presenteerde in mei 2023 de staat van de primaire waterkeringen in Nederland en hieruit volgt dat slechts 38% van de 237 keringen volledig aan de wettelijke norm voor 2050 voldoet. 

In een brief van 19 december 2023 van de minister staat dat de uitzonderingsgronden uit de KRW alleen gebruikt worden als:

"per geval goed gemotiveerd kan worden dat aan enkele strikte randvoorwaarden is voldaan. Het gaat hier dus nadrukkelijk niet om “geitenpaadjes” (…) Het is belangrijk om nu te starten met de onderbouwing van uitzonderingen, die een plek krijgen in de stroomgebiedbeheerplannen 2028-2033"

De uitzondering van hoger openbaar belang van artikel 4 lid 7 KRW is dus een instrument dat onder strikte voorwaarden ruimte biedt voor nieuwe veranderingen die van belang zijn voor de menselijke gezondheid, de veiligheid of de duurzame ontwikkeling, maar die mogelijk ten koste gaan van de waterkwaliteit of -kwantiteit. De uitzondering is geen vrijbrief om de KRW-doelstellingen te negeren of te verlagen, maar een ultimum remedium dat een zorgvuldige afweging en motivering vereist. 

Het is daarom van belang dat projectontwikkelaars en bedrijven naar het bevoegd gezag toe goed onderbouwen waarom de uitzondering slaagt en waarom er sprake is van een hoger openbaar belang. In deze onderbouwing moeten de bovengenoemde aspecten worden meegewogen om een beroep op de uitzondering van artikel 4 lid 7 KRW te laten slagen. 

Dit is een bijdrage in de serie ‘Waterdoelen in Nederland’. Een overzicht van alle blogs in deze serie kunt u hier vinden. Wilt u geen bericht uit de reeks missen? Meld u zich dan hier aan voor de nieuwsbrief.