De bekendmakingsplicht bij onderhandse gunning van spoorcontracten: hoe ver strekt die plicht en heeft de gewijzigde PSO-Verordening gevolgen voor haar strekking?

Het arrest ging over de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract voor openbaar personenvervoer per spoor ("spoorcontract"), maar het oordeel van het Hof over de bekendmakingsplicht is relevant voor alle onderhandse gunningen van concessies voor openbaar personenvervoer (óók bus, tram en metro). Het Hof oordeelde dat de bekendmakingsplicht niet zover reikt dat de aanbestedende dienst zóveel informatie ter beschikking moet stellen aan mogelijk geïnteresseerde marktdeelnemers dat zij in staat worden gesteld om een inschrijving te doen die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling. De aanbestedende dienst is evenmin gehouden een dergelijke vergelijkende beoordeling te verrichten van alle inschrijvingen die hij eventueel mocht ontvangen. De bekendmakingsplicht zou bij een andersluidend oordeel meebrengen dat de onderhandse gunningsprocedure in wezen gelijk wordt gesteld aan de openbare aanbestedingsprocedure. Dat heeft de PSO juist niet beoogd.

In dit blogbericht bespreken wij aan de hand van het arrest van het Hof de betekenis van de bekendmakingsplicht. Wanneer wij in dit blogbericht de term ‘PSO (oud)’ bezigen, verwijzen wij naar de PSO zoals die luidde vóór de inwerkingtreding van de wijzigingsverordening (EU) 2016/2338. De term ‘PSO (nieuw)’ verwijst naar de PSO zoals die luidt sinds de inwerkingtreding van die verordening.

Bekendmakingsplicht en onderhandse gunningen

Onder de PSO (oud) zijn aan de onderhandse gunning van spoorcontracten nauwelijks voorwaarden verbonden. De enige twee beperkingen zijn dat op grond van artikel 5, zesde lid, PSO onderhandse gunning uitsluitend is toegestaan als de nationale wetgeving het niet verbiedt en dat op aanbestedende dienst de verplichting rust om de voorgenomen onderhandse gunning tijdig bekend te maken (artikel 7, tweede lid, PSO). Die laatste plicht is geen zware verplichting. Bovendien sanctioneert de PSO een eventueel verzuim van die plicht niet (zie ook: HvJ EU 20 september 2018, C-518/17). De aanbestedende dienst moet uit hoofde van de bekendmakingsplicht ten minste één jaar voor de onderhandse gunning bepaalde gegevens vermelden in zijn aankondiging (lid 2). Die gegevens zijn in ieder geval de naam en het adres van de aanbestedende dienst, de beoogde wijze van gunning en de diensten en gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft. Tot slot moet de aanbestedende dienst marktdeelnemers op verzoek een met redenen omklede beslissing betreffende de onderhandse gunning toezenden (lid 4).

Met de PSO (nieuw) worden striktere voorwaarden gesteld aan onderhandse gunning van spoorcontracten. Artikel 8, tweede lid, PSO (nieuw) bepaalt namelijk dat het uitzonderingsregime voor spoorcontracten van artikel 5, zesde lid, vanaf 25 december 2023 niet langer van toepassing is. Dat uitzonderingsregime is op onderhandse gunningen van concessies voor andere vormen van openbaar vervoer overigens nooit van toepassing geweest; voor de onderhandse gunning van zulke concessies moest een beroep worden gedaan op artikel 5, tweede lid, PSO (oud). Onder de PSO (nieuw) zal dat ook zo blijven. Verder in dit blogbericht zullen wij terugkomen op de striktere voorwaarden die de PSO (nieuw) stelt aan de onderhandse gunning van spoorcontracten.

Het Hof: bekendmakingsplicht ter verzekering van doeltreffende rechtsbescherming

De onderhandse gunning waarop het arrest van het Hof van 24 oktober 2019 betrekking heeft, valt nog onder de PSO (oud). Het betreft de onderhandse gunning van regionaal openbaar personenvervoer per spoor in de regio Sardinië aan Trenitalia. Sardinië heeft het voornemen tot onderhandse gunning overeenkomstig de vereisten van artikel 7, tweede lid, PSO bekendgemaakt.

Het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing te nemen over de vraag of artikel 7, tweede en vierde lid, PSO zo moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst verplicht is zoveel informatie als nodig mede te delen, zodat marktdeelnemers een inschrijving kunnen opstellen die voldoende concreet is om een vergelijkende beoordeling te verrichten. Het Hof wordt ook gevraagd of die uitleg vervolgens zou meebrengen dat die vergelijkende beoordeling ook daadwerkelijk moet worden verricht.

Het Hof overweegt dat die uitleg niet kan worden gevolgd. Het Hof baseert zich daarbij op de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, de context ervan en de doelstellingen van de PSO. Het Hof oordeelt dat de bewoordingen van artikel 7, tweede lid, niet uitdrukkelijk vereisen dat de aanbestedende dienst bij een onderhandse gunning dusdanige informatie verstrekt dat geïnteresseerde marktpartijen een inschrijving kunnen opstellen die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling. Bovendien, zo overweegt het Hof, de definitie van onderhandse gunning maakt nu juist een uitdrukkelijk onderscheid tussen een onderhandse gunning en een openbare aanbesteding (artikel 2, onder h, PSO). Wanneer artikel 7, tweede en vierde lid, PSO zo zou moeten worden gelezen dat het eisen invoert die vergelijkbaar zijn met de eisen die kenmerkend zijn voor een openbare aanbesteding, worden beide procedures in wezen aan elkaar gelijkgesteld. Daarmee wordt alsdan voorbijgegaan aan de belangrijke verschillen tussen beide procedures waarin de PSO voorziet. Deze context bevestigt naar oordeel van het Hof de uitleg die ook al uit de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen volgt.

Het Hof gaat tot slot nog na of de totstandkomingsgeschiedenis van de bepalingen aanknopingspunten bieden voor een andere uitleg. Dat is niet het geval. Interessant is dat de Europese Commissie (“Commissie”) bij de voorbereiding van de PSO een voorstel heeft gedaan om de tekst van artikel 7 te formuleren als een verplichting voor de aanbestedende dienst om bij onderhandse gunning ook een vergelijkende toets te verrichten (COM (2002), 107). Die verplichting was opgenomen in artikel 7bis, tweede lid, van het voorstel:

"In het geval van contracten die onderhands worden gegund overeenkomstig het bepaalde in artikel 7, lid 1, 2 of 3, kunnen andere potentiële exploitanten gedurende zes maanden na publicatie overeenkomstig lid 1, bij de bevoegde instantie een alternatieve offerte indienen die betere resultaten belooft dan die welke eerder zijn behaald door de exploitant aan wie men onderhands een contract wil gunnen, en die andere manieren voorstelt om de met het nieuwe contract beoogde doelstellingen te bereiken. De bevoegde instantie neemt deze offertes in overweging en maakt vervolgens overeenkomstig artikel 13 de redenen bekend voor haar besluit deze te aanvaarden dan wel af te wijzen."

Het voorstel van de Commissie is destijds afgewezen. Gelet hierop, kan naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat de Uniewetgever een vergelijkende beoordeling bij onderhandse gunning niet voor ogen heeft gehad. Reden hiervoor zal onder meer zijn geweest dat de PSO bedoeld is om een juridisch kader te scheppen voor spoorcontracten en niet om verdere openstelling van de spoorwegmarkt te bewerkstelligen (zie ook considerans (25) bij de PSO).

Het Hof concludeert daarom dat de bekendmakingsplicht niet is bedoeld om een plicht in het leven te roepen voor de aanbestedende dienst om alsnog een vergelijkende beoordeling te verrichten. De bekendmakingsplicht bestaat primair om doeltreffende rechtsbescherming te bieden aan geïnteresseerde marktdeelnemers, zodat zij bezwaar kunnen maken tegen het feit dat onderhands wordt gegund. Dit oordeel van het Hof komt overigens overeen met het standpunt van de Commissie in haar interpretatieve richtsnoeren bij de PSO.

De PSO (nieuw): striktere voorwaarden voor onderhandse gunning en gevolgen voor de bekendmaking?

Met de wijziging van de PSO kunnen spoorcontracten vanaf 25 december 2023 niet langer zonder meer onderhands worden gegund. De mogelijkheid om onderhands te gunnen is gebonden aan de voorwaarden van artikel 5, lid 4bis, PSO (nieuw). Die bepaling regelt dat onderhandse gunning mogelijk is indien: (a) de aanbestedende dienst kan motiveren dat zijn keuze om onderhands te gunnen gerechtvaardigd is gezien onder meer de structurele en geografische kenmerken van de markt en de complexiteit van het betrokken spoorwegnet; en (b) het onderhands gegunde spoorcontract zou leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit in vergelijking met het eerder gegunde spoorcontract. Onderhands gunnen moet dus – kort gezegd – gerechtvaardigd zijn gelet op marktspecifieke kenmerken en aantoonbaar een verbetering opleveren ten opzichte van het voorgaande spoorcontract.

Aan artikel 7, tweede lid, PSO (oud) voegt de wijzigingsverordening toe dat ook de geplande aanvangsdatum en de duur van het openbaredienstcontract moeten worden bekendgemaakt. Tekstueel gezien heeft de wijzigingsverordening dus weinig consequenties voor de omvang van de bekendmakingsplicht. Toch is het wat ons betreft niet uit te sluiten dat het regime van de PSO (nieuw) feitelijk wél gevolgen zal hebben voor de bekendmakingsplicht bij onderhandse gunning van spoorcontracten. Ter toelichting daarop het volgende.

Op zichzelf genomen hoeft de aanbestedende dienst nog geen gemotiveerde beslissing van de onderhandse gunning te geven in de bekendmaking van zijn voornemen om een spoorcontract onderhands te gunnen (artikel 7, tweede lid, PSO (nieuw)). Hij is pas gehouden ‘een met redenen omklede beslissing’ te geven in het gunningsbesluit zelf (artikel 5, lid 4bis, PSO (nieuw)). Dat gunningsbesluit moet worden toegezonden aan de Commissie en, na een daartoe strekkend verzoek, aan marktpartijen. Het kan volgens ons voor de aanbestedende dienst zinvol zijn om de motivering van zijn besluit tot onderhandse gunning reeds bij de bekendmaking zoals bedoeld in artikel 7, tweede lid, PSO (nieuw) mede te delen. De reden daarvoor is dat het Europese recht onder de PSO (nieuw) materiële eisen stelt aan een onderhandse gunning en dat het gunningsbesluit aan de Commissie moet worden toegezonden (artikel 5, lid 4bis, PSO (nieuw)). Als de Commissie zich niet kan verenigen met een onderhandse gunning ligt ongetwijfeld een infractieprocedure op de loer. Door in de bekendmaking van artikel 7, tweede lid, PSO (nieuw) de beslissing tot onderhandse gunning alvast te motiveren, kan de aanbestedende dienst alvast voorsorteren op mogelijke bezwaren van marktpartijen. Dat kan de aanbestedende dienst helpen om het uiteindelijke gunningsbesluit beter te motiveren. Binnen de Nederlandse rechtsorde kan de bezwaarfase dat doel natuurlijk ook dienen, maar in die fase bestaat wel de druk van beslistermijnen. Wat ons betreft kan het daarom dienstig zijn om reeds in de bekendmaking van het voornemen tot onderhandse gunning de beslissing inhoudelijk te motiveren. Dat dient niet alleen de zorgvuldige voorbereiding van het besluit, maar het kan ook bijdragen aan de ‘marktacceptatie’ van het gunningsbesluit. Daarmee kunnen mogelijk procedures kunnen voorkomen.

Conclusie

De bekendmakingsplicht onder de PSO (oud) is beperkt tot bekendmaking van de hoofdkenmerken van een onderhandse gunning, zodat marktdeelnemers weten dat het voornemen bestaat om onderhands te gunnen en hiertegen eventueel rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Onder de PSO (nieuw) behoudt die bekendmakingsplicht weliswaar haar rechtsbeschermingsfunctie, maar toch kan het voor aanbestedende diensten zinvol zijn om een wat ruimere uitleg te geven aan de bekendmakingsplicht. Dat geldt in algemene zin, maar in het bijzonder voor de onderhandse gunning van spoorcontracten. De onderhandse gunning van spoorcontracten gaat namelijk in die zin een onzekere tijd tegemoet dat het nagenoeg ongeclausuleerde uitzonderingsregime vanaf 25 december 2023 niet meer van toepassing is en dat onderhandse gunningen moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 4bis, PSO (nieuw). De ‘b-voorwaarde’ daarvan (verbetering ten opzichte van het voorgaande spoorcontract) is goed kwantificeerbaar, maar met name bij de ‘a-voorwaarde’ (rechtvaardiging in het licht van marktspecifieke kenmerken) zal discussie kunnen ontstaan. Aanbestedende diensten worden (nog) niet geholpen bij de invulling van die voorwaarden, omdat jurisprudentie en/of richtsnoeren van de Commissie (vooralsnog) ontbreken. Die onzekerheid bij onderhandse gunningen van spoorcontracten is ook in Nederland van belang, omdat de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat nog een beslissing moet nemen over de toekomst van het hoofdrailnet. Áls zou worden besloten om de concessie op het hoofdrailnet opnieuw onderhands te gunnen, dan moet die gunning voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 4bis, PSO (nieuw). Gelet op de onzekerheid die deze voorwaarden omringt, verdient het bij een eventuele onderhandse gunning wat ons betreft aanbeveling om reeds bij de bekendmaking van artikel 7, tweede lid, PSO (nieuw) inzicht te geven in de redenen voor de onderhandse gunning. Hoewel de strekking van artikel 5, tweede lid, PSO in de jurisprudentie inmiddels tot op zekere hoogte is uitgekristalliseerd, zou het naar onze mening ook bij onderhandse gunningen op grond van dat artikellid aanbeveling verdienen om de motivering in een eerder stadium kenbaar te maken. Zulks dient niet alleen de zorgvuldige besluitvorming van het gunningsbesluit, maar verkleint bovendien de kans op procedures op nationaal én op Europees niveau.