Bouwsector en corona: onnodig op de rem?

Hieronder wordt de vraag behandeld in hoeverre bevoegde gezagen en opdrachtgevers daarbij in hun recht staan. Ten aanzien van aanbestedingen wordt een clausule voorgesteld waarmee deze doorgang kunnen vinden – rekening houdend met de onzekerheden rond corona.

Vergunningverlening

De maatregelen vanwege de coronacrisis hebben ook hun effect op de praktijk van vergunningverlening. Wat gebeurt er als bouwplaatsen stil komen te liggen of geen uitvoering kan worden gegeven aan een verleende omgevingsvergunning vanwege de coronamaatregelen? Wij zien in ieder geval voor verlening van een omgevingsvergunning voor bouwen (art. 2.1, aanhef en lid 1 onder a Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) geen grond om deze op voorhand te weigeren vanwege zorgen over uitwerking van de coronamaatregelen. Er gelden limitatieve weigeringsgronden voor een omgevingsvergunning voor bouwen (art. 2.10 Wabo), zoals strijdigheid met het bestemmingsplan of het Bouwbesluit 2012.

Let wel, dit betreft alleen het toetsingskader voor de omgevingsvergunning voor bouwen. Wanneer ook andere (omgevings)vergunningen voor een project zijn vereist, spelen ruimere toetsingskaders een rol waarbij geen sprake is van limitatieve weigeringsgronden. In dat geval kan er meer ruimte zijn om de uitwerking van de coronamaatregelen mee te nemen in de belangenafweging voor vergunningverlening. Bijvoorbeeld in geval van een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan of een vergunning of ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming. Ook dan zal een vergunningverlener echter goed moeten kunnen onderbouwen hoe de coronamaatregelen precies de belangen raken die in het kader van de vergunningverlening moeten worden beschermd. Dat zal veelal niet goed mogelijk zijn.

Hoewel weigering van een vergunning vanwege de coronamaatregelen niet direct voor de hand ligt, kan het wel zijn dat het bevoegde gezag meer dan anders gebruikt maakt van de mogelijkheden om de beslistermijn te verlengen of op te schorten zodat het langer kan duren voordat een vergunning wordt verleend. Kort gezegd geldt dat de beslistermijn voor een omgevingsvergunning eenmalig met zes weken kan worden verlengd (art. 3.9 lid 2 respectievelijk 3.12 lid 8 Wabo). Van opschorting van de beslistermijn kan in beginsel alleen sprake zijn wanneer de aanvraag niet compleet is, de aanvrager toestemming heeft gegeven of sprake is van overmacht (art. 4:15 Awb). Als richtlijn voor een geval van overmacht zien we dat de VNG een extreme situatie noemt waarin 40% van een gemeente ziek thuis zit vanwege de corona-uitbraak. Die situatie doet zich niet of slechts bij hoge uitzondering voor.

Stilleggen bouwprojecten door opdrachtgevers

In ons vorige bericht (Enkele juridische aspecten van de coronacrisis in de bouw- en huursector) is reeds toegelicht dat, ingeval van overmacht, bepaalde bevoegdheden toekomen aan zowel opdrachtgevers als aannemers. Echter, zolang uitvoering van bouwwerkzaamheden door de overheid niet (rechtmatig) is verboden, is van overmacht aan de zijde van de opdrachtgever in de regel geen sprake. Opdrachtgevers kunnen zich dan niet op overmacht beroepen bij het stilleggen van werkzaamheden.

Opdrachtgevers kunnen wel overgaan tot (tijdelijke)schorsing van de werkzaamheden (§ 14 lid 1 UAV 2012; § 16 lid 1 UAV-GC 2005). Dit heeft als consequentie dat de opdrachtgever door de aannemer naar aanleiding van de schorsing genomen maatregelen dient te vergoeden, evenals de schade die de aannemer lijdt als gevolg van de schorsing. Wanneer de schorsing langer dan 1 maand duurt, heeft de aannemer daarnaast recht op een evenredige betaling voor het uitgevoerde deel van de werkzaamheden, voor zover dit niet reeds gebeurde (14 lid 5 UAV 2012; § 16 lid 4 UAV-GC 2005).

Opschorting aanbestedingen

Het is zichtbaar dat opdrachtgevers aanbestedingen in de bouw uitstellen. Daaraan ligt vaak de redenering ten grondslag dat opdrachtgevers en inschrijvers de gevolgen (alleen al de duur) van de coronacrisis niet kunnen overzien. Daarom zou het aanbesteden van nieuwe opdrachten nu geen zin hebben.

Allereerst: aanbestedingen zijn voor een groot deel een “digitale exercitie” en kunnen dus ook in deze tijd goed worden uitgevoerd. Overleggen, presentaties e.d. kunnen goed via Skype for Business, Microsoft Teams of andere digitale (vergader) platformen plaatsvinden.

Wel is het zo dat, ten tijde van de gunning of in elk geval voor aanvang van de werkzaamheden zo veel mogelijk duidelijk zou moeten zijn wat de gevolgen van de coronacrisis voor het desbetreffende werk zijn. Daartoe kunnen opdrachtgevers in hun aanbestedingsdocumenten een voorbehoud maken. Bijvoorbeeld met de volgende clausule:

“Bij de Inschrijving dient te worden aangenomen dat, ten tijde van de aanvang van de Werkzaamheden, er geen maatregelen meer van kracht zullen zijn ter beperking van de verspreiding van het corona-virus.

In de te gunnen overeenkomst zal de volgende bepaling worden opgenomen:

1. Als, @ weken voor de aanvang van de Werkzaamheden nog maatregelen van kracht zijn ter beperking van de verspreiding van het corona-virus zal de Opdrachtgever de Opdrachtnemer uitnodigen om een prijsaanbieding te doen als bedoeld in par 45-2 UAV-GC waarin de gevolgen van de van kracht zijnde maatregelen door de Opdrachtnemer worden beprijsd, en de gevolgen voor de planning worden beschreven. Opdrachtgever zal daarbij aangeven gedurende welke periode moet worden aangenomen dat de maatregelen nog van kracht zullen blijven.
2. Opdrachtnemer zal deze prijsaanbieding doen binnen @ dagen na het schriftelijke verzoek daartoe van Opdrachtgever.
3. De Opdrachtgever zal binnen @ dagen na ontvangst daarvan laten weten of hij de prijsaanbieding aanvaardt.
4. Als de Opdrachtgever de prijsaanbieding aanvaardt zal hij een Wijziging opdragen conform die prijsaanbieding.
5. Als de Opdrachtgever de prijsaanbieding niet aanvaardt zal de Overeenkomst geacht worden te zijn beëindigd. Als gevolg van die beëindiging zullen partijen over een weer geen verplichtingen meer hebben, met dien verstande dat de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer een vaste vergoeding voor inschrijfkosten van Euro @ zal betalen, binnen 30 dagen na beëindiging.”

Deze bepaling is gebaseerd op de UAC-GC maar kan eenvoudig worden omgewerkt tot UAV-overeenkomsten of andere bouwcontracten. Gelet op de tijd die met een aanbesteding gepaard gaat kan het goed zijn dat na gunning uiteindelijk geen Wijziging i.v.m. het corona virus behoeft te worden opgedragen of slechts voor een beperkte periode.