Bouwactiviteiten onder de Omgevingswet

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet. In deze blogreeks belichten wij in de aanloop naar de inwerkingtreding van de Omgevingswet per 1 januari 2024 steeds een specifiek onderwerp van deze wet.

Vergunningstelsel onder de Wabo 

Hoe zat het met de omgevingsvergunning voor bouwen onder het oude recht? Onder het regime van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (“Wabo”) gold in beginsel een verbod om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit uit te voeren (art. 2.1, eerste lid, onder a Wabo). Uitgezonderd van dit bouwverbod zijn de bouwactiviteiten genoemd in de art. 2 en 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, deze mogen vergunningvrij worden uitgevoerd. Het bevoegd gezag (veelal het college van burgemeester en wethouders) toetst een aanvraag omgevingsvergunning aan een beperkt aantal weigeringsgronden, kort gezegd en vereenvoudigd weergegeven: het Bouwbesluit 2012, het bestemmingsplan (of beheersverordening), de redelijke eisen van welstand en de bouwverordening (art. 2.10, eerste lid, onder a tot en met d Wabo). Als zich geen weigeringsgronden voordoen, volgt uit de aard van dit zogeheten ‘limitatief-imperatieve’ stelsel dat de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen moet worden verleend. Ruimte voor het maken van een belangenafweging heeft het bevoegd gezag daarbij niet. Dat is in zoverre anders, als het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan: ingevolge art. 2.10, tweede lid, Wabo geldt de aanvraag omgevingsvergunning in dat geval als een automatisch verzoek om af te mogen wijken van het bestemmingsplan als bedoeld in art. 2.1, eerste lid, onder c Wabo (een verbodsbepaling die niet enkel ziet op het gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan, maar ook op de activiteit bouwen in afwijking van het bestemmingsplan). Het bevoegd gezag beoordeelt in die situatie op basis van zijn discretionaire bevoegdheid en aan de hand van het in art. 2.12, eerste lid, Wabo neergelegde beoordelingskader of hij vanuit een oogpunt van een ‘goede ruimtelijke ordening’ alsnog bereid is planologische medewerking te verlenen aan het bouwplan, zodat de omgevingsvergunning alsnog kan worden verleend. 

Het ‘opknippen’ van de bouwactiviteit onder de Ow 

Wat verandert er door de inwerkingtreding van de Omgevingswet? De wetgever heeft vastgesteld dat in de bouwpraktijk op dit moment vaak onnodig aan de hiervoor genoemde regels wordt getoetst. Binnen het huidige vergunningstelsel is het bevoegd gezag verplicht om zowel de ruimtelijke als bouwtechnische aspecten van een vergunningplichtig bouwplan te beoordelen, terwijl dat niet altijd nodig en zinvol is: een preventieve bouwtechnische toets bij een bouwactiviteit die enkel vanuit ruimtelijke overwegingen vergunningplichtig is gesteld, kan volgens de wetgever prima achterwege blijven (en vice versa). Om die reden brengt de wetgever onder de Ow een ‘knip’ aan tussen de beoordeling van de ruimtelijke aspecten van een bouwplan (de toets of een bouwplan voldoet aan decentraal vastgestelde regels over maatvoering, situering, plaatsing en het uiterlijk van het bouwwerk) en de beoordeling van de bouwtechnische aspecten ervan (de toets of het bouwwerk voldoet aan de landelijk uniforme bouwtechnische eisen). De wetgever splitst de bouwactiviteit binnen het nieuwe vergunningstelsel daarmee op in twee afzonderlijke activiteiten: een omgevingsplanactiviteit (“OPA Bouw”, bestaande uit een ruimtelijke bouwactiviteit) en een technische bouwactiviteit (in de wet en uitvoeringsregelingen aangeduid als ‘bouwactiviteit’, niet te verwarren met het begrip ‘bouwactiviteit’ uit bijlage A van de Ow dat een ruimere betekenis heeft). Het begrip ‘bouwwerk’ wijzigt onder de Ow overigens niet. 

Voor beide type bouwactiviteiten geldt onder omstandigheden de verplichting om te beschikken over een omgevingsvergunning. Dit betekent dat een initiatiefnemer, die ook onder het nieuwe stelsel verantwoordelijk is om tijdig te beschikken over alle benodigde omgevingsvergunningen, soms voor beide bouwactiviteiten een omgevingsvergunning nodig heeft. Hoe het vergunningenregime voor beide type bouwactiviteiten er precies uitziet, werken wij in het navolgende op hoofdlijnen nader uit. 

Bouwverbod en omgevingsplanactiviteit 

Een omgevingsvergunning voor OPA Bouw is benodigd wanneer het Omgevingsplan het bouwen van het betreffende bouwwerk niet zonder meer toe staat en geen sprake is van een van rijkswege vergunningvrij verklaarde activiteit (als bedoeld in art. 2.29 Besluit bouwwerken leefomgeving, “Bbl”). Er bestaan twee smaken: de binnenplanse en de buitenplanse OPA Bouw (Bijlage A Ow, onderdeel A). Een gemeenteraad kan in een omgevingsplan het bouwen of gebruiken een (bepaald) bouwwerk of het bouwen of gebruiken daarvan onder bepaalde voorwaarden uitdrukkelijk omgevingsvergunningplichtig te maken (over het omgevingsplan schreven wij eerder dit blogbericht) . Voor die activiteiten is een omgevingsvergunning nodig voor een binnenplanse OPA Bouw. In het omgevingsplan komt dan niet alleen te staan dát het bouwen of gebruiken omgevingsvergunningplichtig is, maar ook onder welke voorwaarden die omgevingsvergunning wordt verleend: de beoordelingsregels. Vanwege het limitatief-imperatieve karakter moet het bevoegd gezag de omgevingsvergunning voor een binnenplanse OPA Bouw verlenen wanneer de activiteit niet in strijd is met de voorwaarden die daaraan zijn gesteld in het omgevingsplan (art. 5.18, eerste lid, Ow jo. art. 22.29 Bruidsschat jo. art. 8.0a, eerste lid, Bkl). Past de bouwactiviteit niet binnen het omgevingsplan (eventuele binnenplanse afwijkingsmogelijkheden daaronder begrepen) of is er niets over geregeld, dan is sprake van een buitenplanse OPA Bouw. Het bevoegd gezag dient, alvorens te beslissen op de aanvraag, eerst na te gaan of de omgevingsvergunning met het oog op (uitsluitend) een evenwichtige toedeling van functies aan locaties alsnog kan worden verleend (art. 5.18 jo. 5.21, eerste lid, aanhef en onder b Ow jo. art. 8.0, tweede lid, Bkl). De beoordelingsruimte die het bevoegd gezag daarbij heeft, wordt begrensd door de instructieregels van de provincie en het Rijk (art. 2.22 jo. 2.33 resp. 2.24 jo. 2.34 Ow). 

Onder de Wabo werd een omgevingsvergunning voor activiteit bouwen altijd getoetst aan het bestemmingsplan. Om te voorkomen dat een lacune ontstaat tussen het moment waarop het bouwverbod van art. 2.1, eerste lid, onder a Wabo vervalt en het moment waarop de omgevingsplanwetgever een ruimtelijke vergunningplicht opneemt in het definitieve deel van het omgevingsplan, voorziet de zogenoemde Bruidsschat in een bouwverbod c.q. binnenplanse vergunningplicht voor het tijdelijke deel van het omgevingsplan (dat op 1 januari 2024 van rechtswege ontstaat). Op grond van dit bouwverbod is het verboden om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken (art. 2.26 jo. 2.27 en 2.28 Invoeringsbesluit Omgevingswet, “Bruidsschat”). Kortom, op 1 januari 2024 zal een bouwactiviteit, gelet op het overgangsrecht, altijd moeten worden getoetst aan ruimtelijke regels, behoudens de uitzonderingen uit art. 2.29 Bbl. De “knip” zal dus pas echt ontstaan wanneer gemeenteraden het definitieve deel van hun omgevingsplan zullen vaststellen. 

Beoordeling van het uiterlijk van bouwwerken (welstand) 

Onderdeel van de toetsing bij OPA Bouw kan zijn de beoordeling van het uiterlijk van bouwwerken. Op grond van het in de Bruidsschat opgenomen overgangsrecht vindt zowel de preventieve welstandsbeoordeling van vergunningplichtige bouwwerken als de repressieve welstandstoets (de ‘excessenregeling’) plaats aan de hand van de criteria van de welstandsnota, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat artikel luidde voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet (art. 22.29, eerste lid, onder b resp. 22.26 Bruidsschat). 

Vanwege het van rechtswege vervallen van de huidige welstandscommissie per 1 januari 2024, zal het bevoegd gezag verplicht een met de advisering over monumenten in te stellen gemeentelijke commissie (als bedoeld in art. 17.9, eerste lid, Ow) ook moeten belasten met de welstandsadvisering over (niet-monumentale) vergunningplichtige bouwwerken (art. 17.9, eerste lid, jo. 16.15a, onder c, sub 2 Ow jo. art. 4.22, eerste lid, sub b Omgevingsbesluit, “Ob”). 

Bij de vaststelling van nieuwe welstandsregels in het definitieve deel van het omgevingsplan is van belang dat, anders dan nu, de beoordeling van het uiterlijk van een bouwwerk enkel kan zien op de vormgeving, maatvoering en materiaal- en kleurgebruik en niet langer op de plaatsing van een bouwwerk. Het opnemen van regels die bepalen voor welke bouwwerken redelijke eisen van welstand gelden is, net zoals dat nu het geval is, niet verplicht (art. 4.19 Ow). Voor zover in het omgevingsplan opgenomen planregels die – in preventieve en/of repressieve zin – zien op de welstandsbeoordeling evenwel (onvoldoende geobjectiveerde en geconcretiseerde) open normen bevatten die nadere uitleg behoeven, dient de gemeenteraad beleidsregels (welstandsnota) vast te stellen ter nadere uitwerking van die normen (art. 4.19 Ow). In het omgevingsplan kan vervolgens worden bepaald dat een welstandscommissie advies kan uitbrengen aan het bevoegd gezag over het uiterlijk van bouwwerken. 

Vergunningvrije OPA Bouw 

Sommige bouwwerken zijn uitgezonderd van de OPA Bouw-vergunningplicht, ook al zijn ze niet in overeenstemming met het Omgevingsplan, zodat deze vergunningvrij kunnen worden gerealiseerd. In artikel 2.29 Bbl heeft de wetgever een lijst met (ruimtelijk) OPA Bouw-vergunningvrije activiteiten opgenomen die altijd vergunningvrij blijven. De wetgever heeft ervoor gekozen bij inwerkingtreding op 1 januari 2024 aansluiting te zoeken bij de lijst van vergunningvrije bouwwerken zoals we die onder de Wabo kenden uit de art. 2 en 3, bijlage 2 Besluit omgevingsrecht (“Bor”). In  art. 22.36 respectievelijk art. 22.27 Bruidsschat staan daarom nog een aantal overige OPA Bouw-vergunningvrije gevallen, waarmee zo veel mogelijk wordt aangesloten bij de ruimtelijke vergunningvrije gevallen onder de Wabo. Voor de duidelijkheid: de vergunningvrije gevallen die alleen in de Bruidschat worden genoemd, kunnen door gemeenteraden bij Omgevingsplan dus desgewenst OPA Bouw-vergunningplichtig worden gemaakt.

Formele en procedurele aspecten rondom omgevingsplanactiviteit 

Tenzij anders bepaald, is het college van burgemeester en wethouders (“college”) bevoegd om te beslissen op een aanvraag omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit (art. 5.8 Ow). Op de voorbereiding van die beslissing is de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing (art. 16.62 Ow) met een beslistermijn van in beginsel acht weken, tenzij ingevolge art. 16.65 Ow de uniforme openbare voorbereidingsprocedure wordt toegepast.  Anders dan onder de Wabo, leidt het niet tijdig beslissen op de aanvraag onder de Ow in geen enkel geval tot een omgevingsvergunning van rechtswege; de wetgever heeft de zogeheten ‘lex silencio positivo’ welbewust uit het omgevingsrecht geschrapt (art. 16.64, vierde lid, Ow). Ter vervanging van de ‘verklaring van geen bedenkingen’ (als bedoeld in art. 6.5, derde lid Bor) heeft de gemeenteraad onder omstandigheden voor de buitenplanse OPA Bouw een ‘bindend adviesrecht’ (art. 16.15b Ow jo. art. 16.15a, eerste lid, onder 1^e Ow). Dat is het geval als de gemeenteraad gevallen heeft aangewezen waarvoor dit adviesrecht geldt (art. 16.15 Ow). Het college is voor die gevallen niet alleen verplicht om voorafgaand aan de het nemen van een beslissing advies te vragen aan de gemeenteraad, maar ook verplicht om conform dit advies te beslissen op de aanvraag voor de buitenplanse OPA Bouw. Tot slot bestaat een participatie- en overlegverplichting op grond van art. 16.55, zevende lid, Ow jo. art. 7.4 Omgevingsregeling: de gemeenteraad kan activiteiten aanwijzen, waarvoor de verplichting voor de initiatiefnemer van een bouwactiviteit geldt om bij het indienen van de vergunningaanvraag aan te geven op welke wijze burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding van de aanvraag zijn betrokken en wat de resultaten daarvan zijn.

Bouwtechnische activiteit: vergunningvrij en vergunningplichtig… 

Zoals hiervoor aangegeven, onderscheidt de Ow naast de ruimtelijke omgevingsplanactiviteit de technische bouwactiviteit. Voor het antwoord op de vraag of een initiatiefnemer die een bouwplan wil realiseren een omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit nodig heeft, geldt een ander beoordelingskader dan voor de omgevingsplanactiviteit.

Een (technische) bouwactiviteit is in beginsel vergunningvrij, tenzij de activiteit in de art. 2.25-2.27 Bbl is aangewezen als vergunningplichtig (art. 5.1, tweede lid, onder a Ow). Is een activiteit vergunningvrij, dan moet een bouwwerk (toch) voldoen aan de - vanuit een oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid en duurzaamheid ingegeven – bouwtechnische voorschriften van de hoofdstukken 4 en 5 van het Bbl, maar is de activiteit niet onderworpen aan een preventieve, door het bevoegd gezag uit te voeren bouwtechnische toets. Bij een vergunningplichtige bouwactiviteit is dit laatste wel het geval. 

… en vergunningvrij mét meldplicht voor bouwwerken in gevolgklasse 1 

Anders ligt het voor bouwwerken in gevolgklasse 1 (als bedoeld in art. 2.17 jo. 2.27, eerste lid, aanhef en onder a Bbl). Voor bouwwerken in deze categorie geldt geen vergunningplicht, maar een meldplicht: zowel de start van de bouw als de beoogde ingebruikname van het gerealiseerde bouwwerk dienen tijdig bij het bevoegd gezag te worden gemeld (2.21, eerste lid, Bbl). De meldplicht houdt verband met het feit dat bouwwerken in gevolgklasse 1 – die de meer eenvoudige bouwwerken omvat, zoals grondgebonden woningen, eenvoudige bedrijfsgebouwen (maximaal twee bouwlagen) en kleine infrastructurele werken - vanaf 1 januari 2024 vallen onder het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen. Daarover zal binnenkort een apart blog verschijnen. Binnen dat nieuwe stelsel beoordeelt het bevoegd gezag, net zomin als dat het geval is bij de vergunningvrije bouwactiviteit, niet preventief of het papieren bouwplan voldoet aan de daaraan te stellen bouwtechnische eisen, maar is de opdrachtgever van het bouwplan verplicht om een (private) kwaliteitsborger in te schakelen die tijdens en direct na afronding van de bouwwerkzaamheden beoordeelt of het gerealiseerde bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische eisen van het Bbl. In een volgend blogbericht gaan wij uitgebreider in op het nieuwe stelsel voor kwaliteitsborging dat gelijktijdig met de Ow in werking treedt. 

Het limitatief-imperatieve stelsel van de Ow geldt ook voor de technische bouwactiviteit: de aangevraagde omgevingsvergunning moet worden verleend als aannemelijk is dat de bouwactiviteit voldoet aan de eisen van hoofdstuk 4 (nieuwbouw) of 5 (verbouw) en afdeling 7.1 Bbl is voldaan. Net als voor de omgevingsplanactiviteit wordt de beslissing op de aanvraag voorbereid met de reguliere procedure, treedt het besluit daags na bekendmaking in werking en is het besluit zelfstandig appellabel. 

Overgangsrecht bij aanvraag omgevingsvergunning voor technische bouw of OPA-bouw

Het antwoord op de vraag of het oude recht (de Wabo en het bestemmingsplan, ect.) of het nieuwe recht (de Omgevingswet en daaronder hangende besluiten) van toepassing is, is afhankelijk van het moment van indiening van een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit. Als voor 1 januari 2024 een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit wordt ingediend, dan blijft het oude recht van toepassing tot het besluit tot verlening of weigering van die omgevingsvergunning onherroepelijk is. Als die aanvraag wordt ingediend op of na 1 januari 2024, geldt het nieuwe recht. Materieel zal het verschil in veel gevallen niet zo groot zijn, omdat de Bruidsschat ervoor zorgt de meeste regels uit de Wabo over omgevingsvergunningen voor bouwactiviteiten materieel ook op 1 januari 2024 (wellicht tijdelijk) zullen gelden.

Tot slot

Dit bericht is een onderdeel van de blogreeks Omgevingswet. Een overzicht van alle blogs in deze blogreeks kunt u hier vinden.

Wilt u zich oriënteren op de achtergrond en de totstandkoming van de Omgevingswet? Raadpleeg onze webpagina www.my.stibbe.com/mystibbe/pgo. Op onze webpagina vindt u onder meer de geconsolideerde versie van de Omgevingswet, waarbij alle wetsartikelen zijn voorzien van een relevante toelichting aan de hand van de wetsgeschiedenis