Bestuursrechter toetst of uitzondering op de NOW mogelijk is door buiten toepassing laten nadelige bepaling. In deze zaak leidt dit echter niet tot een uitzondering

Dit volgt uit een recente uitspraak van de bestuursrechter over de NOW. In de short read over de eerste gepubliceerde NOW-uitspraak werd besproken dat de bestuursrechter benadrukt dat de NOW geen hardheidsclausule bevat en de Minister aldus bewust heeft gekozen uitzonderingen niet mogelijk te maken. Ook in de onderhavige uitspraak bevestigt de bestuursrechter dat er geen hardheidclausule is opgenomen. De bestuursrechter onderzoekt echter of een bepaling in de NOW mogelijk in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en daarom buiten toepassing zou moeten worden gelaten. In deze uitspraak is dat niet het geval, een uitzondering is hier niet mogelijk. Toch is de uitspraak van belang omdat het laat zien dat er, ondanks het ontbreken van een hardheidsclausule, andere mogelijkheden zijn om een uitzondering op NOW-bepalingen te bewerkstelligen.

Subsidieverlening met een bedrag op nul euro

In deze zaak heeft de werkgever, die recent een restaurant heeft geopend, voor zowel de aanvraag onder NOW-1 als de aanvraag onder de NOW-2 een afwijzend besluit ontvangen. Na bezwaar, tegen beide besluiten, neemt het UWV een nieuw besluit waarbij zowel de NOW-1 als de NOW-2 subsidie worden verleend, maar met een bedrag op nul euro. De werkgever was het hier niet mee eens en ging tegen beide besluiten in beroep.

Ten aanzien van de NOW-1 werd de nihilstelling gebaseerd op het volgende. Omdat het restaurant van de werkgever op 1 februari 2020 was geopend, voldeed zij aanvankelijk niet aan de toetredingsvoorwaarden. Met de derde wijziging van de NOW-1 is het echter mogelijk gemaakt dat ook startende ondernemingen een beroep kunnen doen op de NOW-1. Met die wijziging is tevens mogelijk gemaakt dat voor startende ondernemingen, bij het vaststellen van de subsidie, de loonsom van maart tot en met mei 2020 kan worden gehanteerd. Dit geldt echter alleen voor de subsidievaststelling, die aan het eind van de subsidieperiode volgt. De subsidieverlening, waarbij het voorschot wordt toegekend, is gebaseerd op loonkosten in de referentieperiode januari 2020 of november 2019. Nu de werkgever in die periode geen loonkosten had, is de subsidieverlening nul. Dit betekent niet dat de werkgever uiteindelijk geen subsidie zal ontvangen. Door de wijziging zal zij subsidie ontvangen na de vaststellingsaanvraag. Dit duurde voor de werkgever echter te lang.

Ten aanzien van de NOW-2 was de subsidieverlening nul euro omdat de loonsom over maart 2020 op de in de NOW vastgelegde peildatum 15 mei 2020 nul euro was. De werkgever had een nul-aangifte gedaan over die maand, omdat zij de afwijzing van de NOW-1 had ontvangen en wilde voorkomen dat zij de aanslag loonheffing moest betalen nu daar geen geld voor was.

Beroep op buiten toepassing laten nadelige bepalingen NOW

Beide subsidiebesluiten waren aldus vastgesteld op nul euro door de strikte bepalingen in de NOW-1 en NOW-2. Tegen beide besluiten voert de werkgever aan dat de desbetreffende bepalingen die in haar nadeel werken buiten toepassing moeten worden verklaard zodat zij wel een voorschot kan ontvangen. De bestuursrechter heeft de mogelijkheid bepalingen buiten toepassing te laten wanneer deze in strijd zijn met hoger recht of algemene rechtsbeginselen. Om te onderzoeken of dit het geval is zal de bestuursrechter over gaan tot een zogeheten “exceptieve toets”. Hierbij toetst de bestuursrechter of lagere regelgeving, zoals de NOW, in strijd is met hogere regelgeving. Daarnaast wordt getoetst of toepassing van de regeling strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit geval toetst de bestuursrechter of de bepaling over het voorschot in de NOW-1 en de bepaling over de peildatum in NOW-2 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, en aldus tot onevenredige uitkomsten leidt.

Omdat de Minister de ruimte heeft regelingen naar zijn idee in te richten, zal de bestuursrechter een exceptieve toets terughoudend uitvoeren. De bestuursrechter beoordeelt in deze zaak daarom slechts of de bestreden bepalingen goed zijn overwogen en zijn gemotiveerd door de Minister. Volgens de bestuursrechter is dat het geval. De toelichting bij de derde wijziging van de NOW vermeldt expliciet dat de verruiming van de loonsombepaling alleen geldt bij de vaststelling en niet bij de verlening, zo oordeelt de rechter. Opvallend is echter dat dit inderdaad expliciet is vermeld in de toelichting, maar dat nergens is vermeld waarom die uitzondering slechts geldt voor de subsidievaststelling. Wij verwachten dat dit uit praktisch oogpunt zo is vormgegeven, maar men kan zich afvragen of dit voldoende gemotiveerd is. Het feit dat de bestuursrechter op grond hiervan oordeelt dat er geen sprake is van onevenredigheid, toont aan hoe zeer terughoudend de bestuursrechter de exceptieve toetst uitvoert.

Ook in het kader van de peildatum zoals opgenomen in de NOW-2 oordeelt de bestuursrechter dat de toelichting bij de regeling expliciet vermeldt waarom voor die datum is gekozen. Dit is mede om misbruik te voorkomen, nu een loonaangifte achteraf gecorrigeerd kan worden. De bepaling is aldus volgens de bestuursrechter niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel en dient niet buiten toepassing te moeten worden gelaten.

Interessant is verder dat de Minister op de zitting aangeeft dat er een interne afspraak is waaruit volgt dat bij uitzonderingssituaties van de peildatum kan worden afgeweken. Het moet dan echter gaan om een calamiteit waarvoor tevens uitstel is gevraagd bij, en verleend door, de belastingdienst. Hiervan was in deze zaak geen sprake, aldus de Minister en de bestuursrechter. Het is onzes inziens interessant voor werkgevers om zich bewust te zijn van dergelijk buitenwettelijk begunstigend beleid. Wij vragen ons of er geen sprake kan zijn van benadeling voor werkgevers die zich niet bewust zijn van dit beleid.

De uitspraak laat zien dat de bestuursrechter, wanneer de werkgever dit in beroep aanvoert, uitgebreid in gaat op de mogelijkheid tot exceptieve toetsing en het buiten toepassing laten van de bepaling. Dit wordt in deze zaak vervolgens terughoudend getoetst en leidt niet tot een voordeel voor de werkgever, maar het houdt de mogelijkheid open voor dergelijke beroepen in andere zaken.

Hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep

Ten slotte is interessant dat de bestuursrechter voor hoger beroep doorverwijst naar de Centrale Raad van Beroep. Zoals in de eerdere short read is opgenomen was dit ook de conclusie van de Minister in de toelichting bij de NOW-1, maar is er discussie mogelijk of deze zaken door de Centrale Raad van Beroep op de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State moet worden behandeld. De Centrale Raad van Beroep zal hierover zelf een beslissing nemen wanneer hoger beroep wordt ingesteld.

> Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl.