Beloningen Q&A COVID-19

1. Hebben werkgevers op grond van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) ook recht op vergoeding van (een deel van) de variabele beloning?

Op 17 maart 2020 heeft het kabinet de uitgangspunten van de NOW bekend gemaakt. Deze regeling is bedoeld voor werkgevers die naar verwachting meer dan 20% omzetverlies lijden als gevolg van de COVID-19 uitbraak. Het UWV vergoedt aan die werkgevers maximaal 90% van de loonkosten. De vraag is welke beloningselementen, naast het vaste maandsalaris, voor vergoeding in aanmerking komen. Wordt ook een gedeelte van de variabele beloning (bonussen, winstuitkeringen e.d.) vergoed? Het kabinet heeft hierover nog geen duidelijkheid gegeven, maar gelet op het bijzondere karakter van de tijdelijke noodmaatregel ligt het niet voor de hand dat prestatiegerelateerde beloning onder de reikwijdte van de loonsom valt. Het is dus wachten op de nadere uitwerking van de NOW. De minister van SZW heeft laten weten ernaar te streven de nieuwe regeling uiterlijk op 31 maart 2020 te publiceren.

2. Kunnen werkgevers die als gevolg van de COVID-19 uitbraak in financiële problemen zijn geraakt de uitbetaling van variabele beloning (bonussen, winstuitkeringen e.d.) uitstellen?

De vraag of uitstel van betaling van variabele beloning is toegestaan moet worden beoordeeld aan de hand van de desbetreffende arbeidsvoorwaardelijke regelingen, zoals de cao, het personeelshandboek of de bonusregeling. Wat is afgesproken over het moment van uitbetalen? Als deze regelingen niet de mogelijkheid bieden om de uitbetaling uit te stellen, zal de werkgever de variabele beloning in beginsel op het gebruikelijke moment moeten uitbetalen.

Als de werkgever meer dan drie werkdagen te laat is met de uitbetaling, dan is hij de wettelijke verhoging verschuldigd (art. 7:625 BW). De wettelijke verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag vijf procent per dag en voor elke volgende werkdag een procent, met dien verstaande dat de maximale verhoging 50% bedraagt. De rechter heeft de bevoegdheid om de wettelijke verhoging te beperken als hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt.

3. Kunnen werkgevers die als gevolg van de COVID-19 uitbraak in financiële problemen zijn geraakt de uitbetaling van vakantiebijslag uitstellen?

De verplichting om vakantiebijslag te betalen is gebaseerd op de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Uit deze wet volgt dat in de maand juni de vakantiebijslag dient te worden uitgekeerd. Per schriftelijke overeenkomst kan van dit betalingsmoment worden afgeweken, mits ten minste eenmaal per kalenderjaar wordt uitbetaald.

Van deze afwijkingsmogelijkheid wordt veelvuldig gebruik gemaakt. Gebruikelijk is dat in arbeidsovereenkomsten is vastgelegd op welk moment vakantiebijslag wordt betaald. Dit kan ook zijn neergelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst of een personeelshandboek. Het is in principe niet mogelijk om van deze afspraken eenzijdig af te wijken door later of niet te betalen. Dat zou in strijd met de schriftelijke overeenkomst en de WML zijn. Werknemers kunnen nakoming vorderen. De werkgever loopt daarbij risico. Betaalt de werkgever niet of te laat, dan is namelijk wettelijke verhoging verschuldigd (art. 7:625 BW – zie ook Q&A 2 hierboven). Daarnaast kan de Inspectie SZW boetes en dwangsommen opleggen.

Op dit moment voeren sociale partners in tal van sectoren overleg om (massa)ontslagen te voorkomen. Daarbij spreken zij ook over uitstel of zelfs het volledig afzien van de uitbetaling van winstuitkeringen en/of vakantiebijslag. De vakorganisaties lijken hier niet onwelwillend tegenover te staan, indien het werkgevers in grote financiële moeilijkheden betreft. Dergelijke ‘Corona-akkoorden’ dienen zorgvuldig te worden uitgewerkt om ervoor te zorgen dat de werkgever achteraf niet met claims kan worden geconfronteerd. Hetzelfde geldt indien dit soort afspraken met individuele werknemers en/of de ondernemingsraad worden gemaakt. 

4. Kunnen werkgevers die als gevolg van de COVID-19 uitbraak in financiële problemen zijn geraakt variabele beloningsregelingen versoberen of zelfs afschaffen?

Regelingen op het gebied van variabele beloning, zoals bonussen en winstuitkeringen, bevatten veelal een discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat werkgevers tot op zekere hoogte zelf kunnen bepalen om in enig jaar wel of geen variabele beloning toe te kennen dan wel uit te betalen. De vraag is of een dergelijke bevoegdheid alleen kan worden toegepast voor de toekenning van toekomstige nieuwe variabele beloning of ook ten aanzien van de uitbetaling van de eerder toegekende – en dus al “verdiende” – variabele beloning. Dat is afhankelijk van de bewoordingen van de discretionaire bevoegdheid in de variabele beloningsregeling.

Indien de werkgever in de variabele beloningsregeling geen discretionaire bevoegdheid heeft voorbehouden, is het lastiger om de regeling af te schaffen of te wijzigen. De werkgever zou daarvoor een beroep kunnen doen op een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten (art. 7:613 BW). Bij het ontbreken van een dergelijk beding kan de werkgever zich slechts beroepen op algemene leerstukken zoals het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) of onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).

Bij het versoberen of afschaffen van een variabele beloningsregeling moet ook rekening worden gehouden met het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (art. 27 WOR). Van geval tot geval dient beoordeeld te worden of sprake is van vaststelling, wijziging of intrekking van een beloningssysteem. Dat kan aan de orde zijn als de criteria voor de toekenning van variabele beloning en/of de onderliggende systematiek van de regeling wordt aangepast. In dat geval heeft de ondernemingsraad instemmingsrecht. Als de werkgever eenmalig een beroep doet op een discretionaire bevoegdheid of uitsluitend de hoogte van de variabele beloning aanpast, dan heeft de ondernemingsraad doorgaans geen instemmingsrecht.

5. En, hoe zit dat bij werkgevers in de financiële sector?

Voor werkgevers in de financiële sector gelden specifieke beloningsregels. Zo dienen financiële ondernemingen een beheerst beloningsbeleid te hebben. In dit beloningsbeleid behoudt de financiële onderneming zich veelal het recht voor om onder bepaalde omstandigheden geen variabele beloning toe te kennen of de variabele beloning aan te passen. De vraag of werkgevers in de financiële sector variabele beloning kunnen versoberen is dus mede afhankelijk van hun beloningsbeleid en de specifieke (wettelijke) beloningsregels die op hen van toepassing zijn.

Aanpassing van variabele beloning over 2019 zal doorgaans in ieder geval niet mogelijk zijn (die is al “verdiend” en meestal ook al toegekend en zal dus in beginsel moeten worden uitbetaald). Voor variabele beloning over dit lopende jaar 2020 ligt dat mogelijk anders en hangt het ervan af wat is afgesproken. Wel is mogelijk dat, gegeven COVID-19, de prestatiecriteria tussentijds worden bijgesteld vanwege de huidige bedrijfseconomische verwachtingen.

6. Zijn werkgevers gehouden de waardevermindering van werknemersaandelen te compenseren?

Sommige werkgevers kennen hun werknemers variabele beloning in de vorm van beursgenoteerde aandelen toe. Die aandelen zijn vaak gekoppeld aan een zogeheten lock-up periode waarin de werknemers hun aandelen niet kunnen vervreemden. De COVID-19 uitbraak heeft tot gevolg dat aandelenkoersen wereldwijd dalen. Dit kan ook gevolgen hebben voor de werknemersaandelen. Die zullen in veel gevallen minder waard geworden zijn. De vraag is of de werkgever gehouden is om deze waardedaling aan werknemers te compenseren. Naar onze mening is dat doorgaans niet het geval. Uit de aard van aandelen als beloningsvorm volgt dat werknemers profiteren bij een stijgende beurskoers en dus ook het risico van een dalende beurskoers moeten dragen.

7. Wat zijn de gevolgen van de COVID-19 uitbraak voor het bezoldigingsbeleid voor bestuurders van beursvennootschappen?

Op grond van het nieuwe artikel 2:135a BW dient het bezoldigingsbeleid voor bestuurders van beursvennootschappen iedere vier jaar door de AVA te worden vastgesteld. Veel beursvennootschappen doen dit voor het eerst in 2020. Het bezoldigingsbeleid dient onder andere een toelichting te bevatten van de wijze waarop met het maatschappelijk draagvlak rekening is gehouden. De COVID-19 uitbraak en de economische gevolgen daarvan kunnen naar onze mening van invloed zijn op het maatschappelijk draagvlak voor het bezoldigingsbeleid. Zo zal het maatschappelijk draagvlak voor loonsverhogingen van bestuurders beperkt zijn indien de gewone werknemers moeten inleveren. Beursvennootschappen dienen daar rekening mee te houden.

De COVID-19 uitbraak zal ook impact hebben op de organisatie van de jaarlijkse AVA’s. In dit verband verwijzen wij naar onze eerdere berichten hierover van 11 maart jl. en 16 maart jl.    

Meer over het coronavirus

Meer publicaties over de impact van het coronavirus leest u op onze website. Hier vindt u ook een lijst met contactpersonen binnen ons kantoor die u kunnen adviseren bij vragen over de implicaties van het coronavirus voor uw bedrijf.